¿Corte Constitucional o catástrofe?

Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Expresidente del Consejo de Estado

Decano de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín

 

A través de una serie de decretos, el Gobierno Nacional implantó, modificó o amplió el aislamiento preventivo obligatorio de los habitantes del territorio nacional. Dos aspectos se discuten fundamentalmente sobre este tema. (i) ¿Los decretos pueden calificarse como materialmente legislativos, para efectos de definir su control por parte de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado? (ii) ¿Cuál es la vía o medio idóneo para tal efecto?

 

Esta discusión se genera por dos razones. La primera, pues se trata de decretos que limitan derechos fundamentales, materia de reserva de ley. Por eso, deben ser expedidos por el Congreso o por el Gobierno en ejercicio de las potestades excepcionales propias del estado de emergencia económica y social.

 

La segunda, ante la suspensión de términos judiciales no es posible incoar acciones judiciales como las de nulidad por inconstitucionalidad y pública de nulidad.

 

En esas condiciones dichos decretos deben reputarse como materialmente legislativos y la Corte Constitucional, de oficio, ejercerá su control, según los artículos 215 superior y 55 de la Ley Estatutaria de Estados de Excepción (L. 134/94).

 

La preocupación, entendemos, tiene su causa en una razón muy valedera. Ningún acto de una autoridad pública puede quedarse sin control en un Estado de derecho y con mayor razón en estados de excepción, como es el caso de la emergencia económica, social y ecológica.

 

Pero dentro de esa misma línea de pensamiento las preguntas debían ser otras: ¿Pueden suspenderse durante los estados de excepción la presentación de acciones judiciales? ¿Pueden suspenderse las acciones públicas donde están involucrados derechos fundamentales, como el de la participación ciudadana y el de tutela judicial efectiva?   ¿Qué autoridad y en ejercicio de que competencias puede suspender, limitar o suprimir esos derechos?

 

Pero la discusión no se ha abordado desde esa perspectiva. Por eso, dos interpretaciones pueden hacerse sobre el particular. La primera ya fue expuesta. Estos decretos, por limitar derechos fundamentales, lo que es de reserva de ley, pueden reputarse, materialmente, como decretos legislativos[1].

La segunda, permite afirmar que son actos administrativos, no decretos legislativos, cuyo control corresponde al Consejo de Estado por vía del control inmediato de legalidad^[2].

 

La reserva de ley

 

(i) La voluntad del constituyente, en punto al control de los actos expedidos por el Gobierno adoptó un criterio que podríamos llamar “normativo”.

 

Es normativo porque conforme a los artículos 237 y 241 constitucionales corresponde a la Corte el control de las leyes y los decretos que les son equiparables, tales como decretos leyes, decretos con fuerza de ley y decretos legislativos.

 

Al Consejo de Estado le competen los decretos del Gobierno Nacional cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. La competencia de aquella es expresa y la del Consejo es residual^[3].

 

(ii) La doctrina ha acudido a diversos criterios para distinguir si un acto puede reputarse ley o acto administrativo para efectos del control.

 

Así, se distinguen los siguientes: (i) orgánico, según el autor del acto (Congreso o Presidente); (ii) formal, según las atribuciones o fundamentos jurídicos invocados en el acto, Corte o Consejo de Estado, y (iii) material: “la naturaleza del decreto o acto determina la autoridad competente para asumir el juicio constitucional”[4]. Este último es, tal vez, el más problemático. La naturaleza del acto se define en función de su vocación de generalidad, de permanencia o del sentido o efecto de la norma.

 

Y, por supuesto, puede generar imprecisiones. Ejemplo, decretos del Gobierno, como los reglamentarios o los expedidos para desarrollar leyes marco, serían de control de la Corte Constitucional, pues, por su naturaleza o contenido, serían materialmente leyes.

 

Esto permite entender por qué el criterio material debe ser el último recurso, cuando los orgánico y formal no sean suficientes para determinar si es ley o acto administrativo y prever, en consecuencia, cuál es el juez natural para ejercer el control[5].

 

(iii) El concepto de reserva de ley, si se utiliza para definir la naturaleza de la norma -materialmente ley o acto administrativo- y, como consecuencia lógica, el juez que la controla, suscita más problemas que el criterio material clásico.

 

- Desquiciaría la estructura del control prevista en nuestra Constitución, elemento esencial de nuestro sistema. Cualquier acto administrativo, sin consideración a su autor o fundamentos, que, en su objeto o contenido, tratara materia que son de reserva legal, podría reputarse como materialmente ley y su control sería de la Corte Constitucional.

 

- Vaciaría la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Tanto en épocas de normalidad o de estados de excepción puede infringirse por las autoridades la reserva legal.

 

- Esta tesis implicaría un despojo de las competencias propias de uno de los dos jueces constitucionales supremos (Consejo de Estado) a favor del otro (Corte Constitucional) y, en el fondo, deroga la bifurcación estructural de la Jurisdicción Constitucional, como componente esencial de nuestro constitucionalismo. Aceptarla equivaldría a una mutación constitucional de nuestro modelo de control constitucional hacia uno totalmente concentrado de tipo kelseniano o austriaco.

 

- La tesis parte de un supuesto que no se ajusta a la realidad: que no existe control jurisdiccional de ese tipo de actos administrativos. Y sí los hay:  las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, la pública de nulidad y el control inmediato de legalidad.

 

- La violación o infracción de la reserva de ley no es desconocida en el control de los actos administrativos por parte de su juez natural: el contencioso administrativo. Son innumerables las sentencias anulatorias de decretos del Gobierno y de actos de otras autoridades administrativas por violación, precisamente, de ese principio, en materia impositiva, en materia sancionatoria o de derechos fundamentales.

 

- La aplicación del criterio material como prevalente para definir la competencia en materia de control, que supondría su definición con base en la reserva de ley, paradójicamente, conduciría a que el control jurisdiccional, en vez de brindar certeza y seguridad, llevara a confusión e ineficacia en una materia tan importante en un estado de derecho.

 

(iv) Los decretos 457, 531, 536, 593 y 636 fueron expedidos por el Presidente de la República –orgánicamente actos administrativos-, invocando las “facultades Constitucionales y legales en especial las que le confiere el numeral 4º del artículo 189, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016”- criterio formal:  típico acto administrativo.

 

No hay, entonces, necesidad de acudir al criterio material, para definir si el acto es administrativo o materialmente decreto legislativo, toda vez que el orgánico y el formal son suficientes para solucionar el caso. La Sentencia C 400 del 2013 es clara: “Sin embargo, puede acontecer que el decreto o acto gubernamental no señale las facultades que le sirven como soporte, o sea impreciso, ambiguo o contenga varios fundamentos jurídicos, de modo que dificulte determinar la autoridad judicial a la cual le corresponde adelantar el control de constitucionalidad”.

 

“En tales circunstancias, por resultar insuficiente el criterio formal, debe acudirse al criterio material, según el cual la naturaleza del decreto o acto determina la autoridad competente para asumir el juicio constitucional. De manera que si es una norma con fuerza o contenido material de ley, encuadrada en el artículo 241 superior, conocerá la Corte Constitucional, pero si concierne a una disposición que carece de magnitud legislativa, su examen atañera al Consejo de Estado con fundamento en el artículo 237-2 ib” [6].

 

(v) La Sentencia C-410 del 2013 trató una cuestión de constitucionalidad, no de legalidad.

 

El inciso segundo del artículo 135 del CPACA, se refiere al medio de control de nulidad por inconstitucionalidad para “actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional”, no de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, supuesto previsto en el inciso primero de la misma disposición.

 

La Corte declaró exequible ese inciso segundo “bajo el entendido de que a la Corte Constitucional le corresponde el control constitucional de los actos de carácter general, expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional, con contenido material de ley”[7]. Esta cuestión es un verdadero problema de constitucionalidad, porque está referido a ese control difuso que ejercen la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

 

Pero en el caso concreto la situación es distinta. Es un asunto de legalidad: la Jurisdicción Contenciosa conoce decretos de Gobierno expedidos en ejercicio de función administrativa invocando, formalmente, potestades ordinarias. Cosa distinta es que pueda considerarse que dichos decretos sean nulos porque infringen la reserva de ley o porque no podían invocarse esas facultades para imponer medidas de esa naturaleza o porque no hay competencia. Pero en ningún momento para desconocer su juez natural.

 

Alcance del control inmediato de legalidad

 

La jurisprudencia reciente del Consejo de Estado amplía el alcance del control inmediato de legalidad previsto en el artículo 136 del CPACA[8].

 

Partiendo de la suspensión de términos y, por esa situación, la imposibilidad de ejercer control, fundamentalmente por los medios de control ordinarios, presentar acciones ordinarias –nulidad por inconstitucionalidad o publica de nulidad– considera que es posible por vía del control inmediato de legalidad examinar la validez de actos expedidos por las autoridades administrativas, en ejercicio de sus potestades ordinarias.

 

Sobre la base de que el Consejo de Estado, la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es el juez natural de la Administración; del texto del artículo 136 del CPACA, referido a todos los actos administrativos de carácter general que se dicten “como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción” y de la tutela judicial efectiva, concluyó que el control inmediato de legalidad procedía contra todos aquellos actos expedidos con ocasión de los estados de excepción, sin que fuera relevantes si se trataba del ejercicio de facultades con base en decretos legislativos o de competencias ordinarias.

 

Todos los actos generales emanados de las autoridades administrativas “que tuvieran relación directa o indirecta con las medidas necesarias para superar el estado de emergencia” podían estudiarse de manera oficiosa e inmediata por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

 

En virtud de esa interpretación sistemática y teleológica, fundada en el control, que es consustancial al Estado social de derecho, y, la tutela judicial efectiva decretos como los que venimos comentando u otros actos administrativos semejantes, serían controlables de manera inmediata y oficiosa por el Consejo de Estado o los tribunales, según el caso, con la posibilidad, como lo dice esa misma corporación, de ser suspendidos de oficio, en virtud de las medidas cautelares de emergencia aplicables, conforme a los artículos 229 y 234 del CPACA, aplicables en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción[9].

 

La tesis también es susceptible de críticas y explica que no sea una tesis mayoritaria en el Consejo de Estado[10]. En este apartado se concluye:

 

(i) La lectura del artículo 136 impone afirmar que el medio de control inmediato de legalidad solo comprende los actos dictados como desarrollo de los decretos legislativos.

 

(ii) Desconoce que el control inmediato de legalidad apunta al ejercicio de potestades excepcionales que deban adoptar las autoridades en virtud de los decretos legislativos.

 

La anormalidad o los estados de excepción no enervan el ejercicio de las competencias ordinarias que coexisten con las excepcionales, propias de aquellos.

 

(iii) La impugnación de los actos administrativos expedidos en ejercicio de competencias ordinarias son demandables por los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad o por la pública de nulidad.

 

(iv) La tesis fue morigerada por la misma Sala que la expuso, con el argumento de que el Consejo Superior de la Judicatura[11] había levantado la suspensión de términos respecto de las actuaciones que adelanten el Consejo de Estado y los tribunales administrativos, en especial el control inmediato de legalidad, la nulidad por inconstitucionalidad y la pública de nulidad [12].

 

(v) Muestra esto que en el momento actual los medios de control que contempla el ordenamiento son idóneos y suficientes para ejercer control de los decretos del Gobierno y, en general, sobre los actos administrativos, preservándose así la estructura constitucional de control jurisdiccional.

 

Sin embargo, no puede ignorarse que hay una gran diferencia entre los medios de control ordinario -nulidad por inconstitucionalidad y pública de nulidad- y el extraordinario de control de legalidad. Aquellos operan a petición de parte, este oficiosamente.

 

Por eso, la interpretación sistemática y teleológica, que incluye los decretos y actos administrativos expedidos con ocasión de la emergencia económica y social, declarada por razón de la pandemia, como competencia del Consejo de Estado, es más razonable y eficaz.

 

En el fondo esta hermenéutica toma en cuenta no la relación puramente formal -de invocación externa del fundamento normativo- entre el acto administrativo con el decreto legislativo que dice desarrollar, sino la relación entre el nexo real y fáctico de las medidas administrativas con la causa de la perturbación del orden que se afronta; es decir, constata el nexo causal que vincula a los actos administrativos con la finalidad de conjurarlo o impedir la extensión de sus efectos.

 

Si la preocupación es la falta de control, no hay duda de que esta última solución se aviene más a nuestra estructura constitucional, a nuestra tradición jurídica y limitaría la discusión al medio procesal idóneo para ejercer el control de los actos de las autoridades públicas y no a su juez natural.