Geraldine Díaz Barón
Abogada de Miguel González Sánchez & Abogados Asociados

La figura de la evasión tributaria pasó de ser una infracción meramente administrativa, sancionada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian) y juzgada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a un delito con pena privativa de la libertad. El delito de defraudación o evasión tributaria en Colombia está tipificado en el título XV del Código Penal, correspondiente a los delitos contra la administración pública, el cual se tiene como bien jurídico tutelado.

Conforme al artículo 434-B del Código Penal, se configura este delito cuando un contribuyente, ya sea una persona natural o jurídica, incumple su obligación de declarar, omite ingresos en sus declaraciones tributarias, incluye costos o gastos inexistentes, o reclama créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes con el propósito de defraudación o evasión.

Ahora bien, en el contexto del avance digital y el auge de la economía globalizada, la declaración tributaria ha adquirido una relevancia fundamental, particularmente en lo concerniente a las transacciones efectuadas a través de plataformas digitales, como, por ejemplo, las de movilidad; plataformas de streaming, tanto de video como de música; plataformas de turismo, entre otras. Sin embargo, la fiscalización de estas actividades presenta diversos desafíos para las autoridades. En primer lugar, se puede hacer referencia a la falta de territorialidad clara que dificulta la identificación del lugar donde se genera el hecho y la determinación de la jurisdicción competente para gravar los ingresos. Esta problemática se acentúa cuando las plataformas digitales carecen de presencia física en Colombia, lo que impide la aplicación efectiva de las obligaciones tributarias.

Así mismo, la dificultad para identificar a los contribuyentes constituye otro obstáculo significativo, pues en múltiples casos los usuarios de estas plataformas no registran formalmente sus actividades ante la Dian, lo que complica su fiscalización y el seguimiento de sus ingresos.

Realizando un estudio al tipo penal, se puede evidenciar que la regulación del delito de evasión tributaria en el Código Penal resulta insuficiente. La falta de un desarrollo normativo detallado impide que la tipificación contemple las diversas modalidades en las que se puede configurar esta conducta, especialmente en el ámbito digital, donde las transacciones trascienden fronteras y dificultan la fiscalización.

Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con la normativa tributaria en Colombia, los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que estén sujetos a este impuesto respecto de sus ingresos de fuente nacional y extranjera, así como de su patrimonio poseído dentro y fuera del país tienen “la obligación de presentar la declaración anual de activos en el exterior, se constituye como una obligación de tipo meramente formal para el obligado, y, por lo tanto, no le generará impuestos adicionales a cargo”[1].

A su vez, la Dian ha implementado varias estrategias y medidas para controlar y fiscalizar la economía digital, con el fin de reducir la evasión tributaria en este sector. Así, Colombia incluyó en su legislación el IVA para los servicios digitales prestados por plataformas extranjeras que operan en el país. Esta medida busca que plataformas como Netflix, Amazon, Uber, Airbnb y otras que ofrecen bienes o servicios en Colombia, paguen el IVA sobre las transacciones realizadas con usuarios colombianos. Con relación a los ingresos de usuarios de plataformas de económica colaborativa, existe una obligación para los prestadores de servicios de reportar los ingresos obtenidos por estas plataformas.

El incumplimiento de esta obligación puede tener implicaciones jurídicas relevantes, dado que la omisión en la presentación de declaraciones tributarias constituye uno de los verbos rectores contemplados en el tipo penal de defraudación o evasión tributaria. En consecuencia, si un contribuyente obligado a presentar la declaración de activos en el exterior omite hacerlo, podría ser objeto de acción penal, siempre que se configuren los elementos del tipo penal y se cumplan los umbrales económicos establecidos en la legislación vigente.

Además del enfoque analizado, es importante poner de presente el método digital relacionado con las criptomonedas, teniendo en cuenta que en Colombia su regulación aún está en desarrollo, la Dian ha estado al tanto del control de estas nuevas formas de transacciones, debido a su potencial para ser utilizadas en la evasión tributaria, por lo cual las personas y empresas que están utilizando criptomonedas en sus operaciones deben reportar en las declaraciones tributarias las ganancias y movimientos, debido a que así las criptomonedas no estén reguladas de manera formal como moneda de curso legal, las ganancias obtenidas por medio de ellas deben ser declaradas.

En consecuencia, podemos afirmar que el delito de defraudación o evasión tributaria es un fenómeno que ineludiblemente afecta la economía y la recaudación fiscal de Colombia, más cuando esta práctica lleva a que no declaren u omitan ingresos en sus declaraciones tributarias de las plataformas digitales.

En definitiva, toma importancia que se realice una revisión al tipo penal de evasión tributaria, ya que en el Código Penal no se le da un desarrollo legislativo que contemple las diversas modalidades de evasión, en especial aquellas que surgen en el entorno digital. Además, considerando que el Derecho Penal debe operar como un instrumento de ultima ratio se hace indispensable implementar mecanismos complementarios como la cooperación internacional, el fortalecimiento de herramientas tecnológicas para la fiscalización y la implementación de sanciones más disuasorias, con el fin de fortalecer el sistema tributario del país.   

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