M&A y riesgos punitivos

Jorge Cuello Vélez
Abogado y profesor

El desarrollo inherente al avance y modernización de la sociedad ha llevado al reconocimiento de la empresa como una fuente de peligro de la cual se pueden exteriorizar una serie de riesgos, entre estos, aquellos que desaten un curso lesivo que atente contra bienes jurídicos de terceros, de modo que en el ámbito doctrinal se ha llegado al consenso de que el empresario sea garante de los riesgos que, con ocasión al desarrollo de la actividad económica de la empresa que dirige, lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos. Esto, además de ser una cuestión ampliamente discutida en el ámbito del derecho penal económico y de la empresa, ha llevado a que el empresario colombiano necesite de un asesoramiento constante ya no solo en derecho de sociedades, laboral, tributario, entre otras áreas, sino que además requiera de la presencia de un penalista con el fin de mitigar los riesgos punitivos propios de la actividad de su empresa.

Por ello, en esta oportunidad quiero referirme a lo que es, quizás, un tema que en ocasiones se deja de lado y que suscita un ferviente debate en esta área. Me refiero, por lo demás, a la relación que existe entre las denominadas transacciones de M&A (Mergers & Acquisitions, por su sigla en inglés), también conocidas como las operaciones de compraventa, de una parte, o de fusión de compañías, por otra, y el derecho penal. Pues bien, es precisamente en este tipo de transacciones, durante el proceso de debida diligencia realizado para concretar con éxito la negociación, donde se presentan distintos riesgos de orden punitivo, cuya prevención o reacción ante ellos juega un papel fundamental en el desarrollo del negocio.

El primero de estos riesgos se traduce en la detección de delitos patrimoniales, como el hurto (en sus distintas modalidades) y el abuso de confianza. También, es posible la presencia de falsedades documentales, por ejemplo, en los libros de contabilidad, sumado al delito por antonomasia en esta clase de transacciones, es decir, la estafa derivada del incumplimiento deliberado de las obligaciones contractuales contraídas fruto de la celebración del negocio. En este último caso, pensemos en la adquisición de las acciones de una compañía en la que se omite información clave para el cálculo del Ebitda, de tal suerte que, de contarse con esa información, el precio de la acción estuviese por debajo del valor ya cancelado inicialmente, por lo que de esas omisiones de información se induce en error al adquirente por conducto de un medio engañoso que le genera un provecho ilícito a quien vende las acciones de la empresa por un valor superior.

Otro riesgo que considero crucial en estas transacciones es el que ha denominado la doctrina anglosajona como la successor liability, o la sucesión de la responsabilidad de la persona jurídica, y esto, justamente, de cara al régimen sancionador de la Ley 2195 de 2022 del que, por dar un ejemplo, durante o posterior a la transacción, la Superintendencia de Sociedades puede formular pliego de cargos en contra de la compañía objeto de adquisición, por la emisión de una sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada o por la aprobación de un principio de oportunidad contra alguno de sus administradores o funcionarios por la comisión, piénsese, de un delito contra el medioambiente, donde la empresa, además de verse beneficiada, consintió dicho curso lesivo. Para ello, es importante precisar los límites de esta responsabilidad, estableciendo hasta qué punto debe recaer la responsabilidad de la empresa adquirente sobre hechos punibles cometidos por los miembros de la adquirida.

No obstante, tal delimitación escaparía del objeto de esta columna, sin que para tal situación no pueda dejar de lado mencionar que el artículo 5º de la Ley 2195 de 2022, al ocuparse de las circunstancias atenuantes, reconoce en el literal c) que, en caso de haber sido adquirida por un tercero, reconocerá la atenuante cuando se haya adelantado un adecuado proceso de debida diligencia. Por lo que será este el que marque la pauta para la mitigación de la eventual sanción.

En fin, las transacciones de M&A conllevan diversos riesgos de carácter penal que deben ser evaluados cuidadosamente durante el proceso de debida diligencia. Por ello, es fundamental contar con un asesoramiento jurídico-penal especializado que permita identificar y mitigar estos riesgos desde una etapa temprana. Así, pues, el derecho penal adquiere un rol preventivo en este tipo de operaciones mercantiles, ya que, al tener plenamente identificadas los posibles eventos de riesgo punitivo, se puede optar por desistir de la transacción y evitar un costoso proceso sancionador, con sus correspondientes implicaciones reputacionales. Alternativamente, de detectarse la comisión de algún delito, se puede presentar la respectiva denuncia ante las autoridades competentes.

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