En el prevaricato por acción el pronunciamiento del funcionario contrario a la ley debe reflejar oposición al mandato

Al decidir varios recursos de apelación, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia recordó que el delito de prevaricato por acción, estipulado en el artículo 413 del Código Penal, está constituido por 3 elementos: 

1. Un sujeto activo calificado, es decir, un servidor público,
   
    
2. Una resolución, dictamen o concepto y 
    
3. Que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley.

En relación a este último requisito, la corporación explicó que para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”, dependiendo siempre de su grado de complejidad. (Lea: Para ratificar dolo en el prevaricato no es necesario acreditar un móvil específico para apartarse de la ley: Sala Penal)

Lo anterior por cuanto es comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido, o para su aplicación, dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal. Por ello, no pueden ser tenidas como prevaricadoras todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas cuando estén fundadas en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso, enfatizó la providencia.

Del mismo modo y para que este acto, decisión, concepto o pronunciamiento del funcionario sea manifiestamente contrario a la ley, el fallo advirtió que debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo. (Lea: Valoración probatoria amañada constituye una modalidad de prevaricato por acción)

En consecuencia, no caben las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su ambigüedad admiten diversas interpretaciones, dado que no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución (M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández).

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia SP-139292017 (45513), Sep. 6/17

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