Populismo legislativo en la contratación estatal

Felipe De Vivero Arciniégas

A pesar de las múltiples críticas que se han realizado a la legislación que se expide como solución a episodios puntuales de corrupción en la contratación con dineros públicos, por considerarse que no es la ley el instrumento que permite evitar la corrupción, ya que no es la que actúa sino es el operador de la contratación, el legislador sigue insistiendo en aprobar normas buscando controlar, por cuenta de la proliferación normativa y la “mayor rigurosidad”, la verdadera pandemia que supone, en algunos casos —no la mayoría—, la gestión contractual del Estado. Pero la crítica no solo se refiere al simple hecho de aprobar este tipo de normas, sino que, además, lo hace de una manera desordenada, sin tener en cuenta la coherencia normativa que debe existir para efectos de que se garantice la seguridad jurídica.

Adicionalmente, se sigue insistiendo, a mi modo de ver de manera equivocada, en que la contratación no solo debe ser el instrumento a través del cual se obtienen bienes y servicios para satisfacer el bienestar general y cumplir los cometidos estatales, sino que es un instrumento mediante el cual se puede redistribuir el ingreso en individuos o grupos de individuos que se encuentran en una situación de inferioridad, de minorías o que han sufrido tradicionalmente algún tipo de discriminación, desconociendo, por ejemplo, un elemento determinante en la contratación estatal: la idoneidad de quién es contratista del Estado. No porque los grupos o sectores que se pretenden proteger por vía de criterios habilitantes, incluso puntuables o para definir un empate, no los cumplan per sé, sino porque el hecho de pertenecer a aquéllos no implica, por esa misma condición, que pueden ejecutar un contrato estatal de cara al cumplimiento de los fines del Estado de manera idónea.

En efecto, no pretendo afirmar que el Estado no tiene la obligación de proteger esta población, lo que manifiesto es que no debe ser mediante la contratación estatal, ya que es posible que termine afectando el interés general y los cometidos estatales sin realmente obtener el resultado pretendido, como ya se ha evidenciado en la práctica. Me refiero a la norma que pretendió apoyar a la población en situación de discapacidad mediante la inclusión de criterios de desempate en procesos de selección, dando como ganador al proponente que incluyera la mayor cantidad de personas en esa condición. Se evidenció que se formó un cartel que tenía un banco de hojas de vida de personas en esta situación y cobraba a los proponentes por permitir usarlas. Una vez se obtenía la adjudicación, las personas en condición de discapacidad no eran empleadas en la ejecución contractual y ni siquiera recibían pago alguno, en otros casos se les reconocía una remuneración simbólica. Como es evidente, con esa práctica que sucede en la realidad no se cumple ningún objetivo porque ni se obtiene el mejor servicio porque la definición es por un aspecto en nada relacionado con la mejor oferta, como lo dispone la ley, y tampoco se cumple la finalidad que consiste en incluir en el ciclo laboral a este grupo de personas.

Otro campo que ha recibido especial atención ha sido la introducción del pliego tipo, en un primer momento en el campo de la obra pública y la interventoría de acuerdo con la Ley 1882, para luego en ley posterior de 2022 ampliarlo a toda la contratación estatal independientemente del régimen aplicable a esta. La principal finalidad fue la de permitir la participación de pluralidad de oferentes en los procesos, lo cual, según las estadísticas de la Agencia de Contratación, se ha logrado —sin que ello implique la mejor competencia por el mercado en términos de mejores propuestas—. Sin embargo, no son pocas las denuncias en torno a frecuentes problemas de colusión que se vienen presentando sobre todo en las regiones, mediante las cuales se consiguen las adjudicaciones de los contratos. A esto considero que debe darse especial atención, ya que no a todos los procesos es positivo aplicar un pliego tipo, principalmente, en el campo de los contratos estatales regidos por derecho privado, considerando que se está limitando la libertad que la ley inicialmente les dio a estas entidades para que concurran en libre competencia con los particulares, que les permite efectivamente participar en igualdad de condiciones con aquellos.

En los últimos cuatro años podemos identificar la expedición de leyes que han introducido cambios en la contratación y que el operador responsable de materializar la suscripción de contrataos estatales, sin importar el régimen aplicable, ni siquiera conoce o no ha terminado de entender la interpretación que se les debe dar a este conjunto de normas generándose una inseguridad jurídica inmensa.

En aras de evidenciar la magnitud de la situación que describo, enuncio las normas de rango legal expedidas, donde se verá una gran intensidad del legislador en los últimos tiempos:

Normas sobre contratación estatal vigentes 2018-2022

Leyes y normas con fuerza de ley

1. Ley 1882 del 2018, “Por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la Contratación Pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones.” Tema: Selección del contratista de obra pública; responsabilidad de los interventores, consultores o asesores externos; documentos tipo-obra pública; transparencia y prevención de la corrupción de la corrupción; causales de rechazo de la oferta; asociaciones público privadas.
2. Ley 1920 del 2018, “Por la cual se dictan disposiciones relacionadas con las cooperativas especializadas de vigilancia y seguridad privada y se busca mejorar las condiciones en las que el personal operativo de vigilancia y seguridad privada presta el servicio de vigilancia y seguridad privada. Ley del Vigilante”. Tema: Puntaje adicional.
3. Ley 1918 del 2019, “Por medio de la cual se establece el régimen de inhabilidades a quienes hayan sido condenados por delitos sexuales cometidos contra menores, se crea el registro de inhabilidades y se dictan otras disposiciones.” Tema: Inhabilidad y su registro por delitos sexuales en contra menores de edad.
4. Ley 2014 del 2019, “Por medio de la cual se regulan las sanciones para condenados por corrupción y delitos contra la Administración pública, así como la cesión unilateral administrativa del contrato por actos de corrupción y se dictan otras disposiciones.” Tema: Inhabilidades e incompatibilidades para contratar  por actos de corrupción.
5. Decreto Ley 252 del 2020, “Por el cual se adiciona el Decreto 1088 de 1993.” Tema: Capacidad para contratar.
6. Decreto Legislativo 537 del 2020, “Por el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” Tema: Contratación estatal en el marco de la Emergencia Sanitaria,  procesos de selección, procesos sancionatorios, adquisición de bienes uniformes, adición y modificación de los contratos.
7. Decreto Legislativo 575 del 2020, “Por el cual se adoptan medidas para mitigar los efectos económicos generados por la pandemia Coronavirus COVID-19 en el sector transporte e infraestructura, en el marco del Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica” Tema: Contratación estatal en materia del servicio de transporte público masivo en el marco de la Emergencia Sanitaria.
8. Ley 2020 del 2020, “Por medio de la cual se crea el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas de las entidades estatales y se dictan otras disposiciones.” Tema: Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas de las entidades estatales.
9. Ley 2022 del 2020, “Por la cual modifica el artículo 4° de la Ley 1882 de 2018 y se dictan otras disposiciones.” Tema: Documentos tipo.
10. Ley 2046 del 2020, “Por la cual se establecen mecanismos para promover la participación de pequeños productores locales agropecuarios y de la agricultura campesina, familiar y comunitaria en los mercados de compras públicas de alimentos.” Tema: Incentivos para pequeños productores locales, productores de la agricultura campesina, familiar y comunitaria.
11. Ley 2069 del 2020, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia” Tema: Convocatorias limitadas a Mipymes; Criterios diferenciales a Mipymes y emprendimientos y empresas de mujeres; promoción del desarrollo en la contratación pública; promoción de acceso a Mipymes al mercado de compras públicas; factores de desempate; promoción de las compras públicas de tecnología e innovación.
12. Ley 2160 del 2021, “Por medio de la cual se modifica la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007.” Tema: Capacidad para contratar y causales de contratación directa.
13. Ley 2195 del 2022, “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones.” Tema: Inhabilidades; cláusulas excepcionales en los contratos de alimentación escolar; reducción de puntaje por incumplimiento de contratos; principios generales contractuales a entidades no sometidas al Estatuto de Contratación; documentos tipo- entidades exceptuadas del Estatuto de contratación; selección abreviada.

Lo anterior permite evidenciar la magnitud del problema, constituyéndose la educación y capacitación de los operadores en la única forma mediante la cual se podrá corregir el rumbo y a su vez empezar una lucha efectiva frente a la corrupción.

Considerando ese panorama, la Universidad de los Andes ofrece en la formación de los gestores públicos en la facultad de derecho con un enfoque interdisciplinario la especialización en gestión pública e instituciones administrativas en la ciudad de Bogotá, la especialización de derecho público para la gestión administrativa en la sede caribe de Cartagena y la maestría de Derecho Público para la gestión administrativa para los egresados de estos dos programas. Con el mismo propósito, desde hace 20 años, a finales del mes de octubre se realizan anualmente, en la ciudad de Cartagena, las jornadas de contratación estatal, escenario donde representantes y actores de todos los sectores de la contratación encuentran un espacio para analizar la realidad y proponer cambios para hacer más eficiente y trasparente la contratación con recursos públicos. Es con educación que se combate la corrupción.

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