Las alternativas de conservación del empleo que deja la emergencia

Por medio de las circulares 21 y 33 del 2020, y el Decreto 488 del mismo año, el Ministerio del Trabajo adoptó medidas de protección al trabajador y alternativas que promovieran la conservación de los empleos, además de un paquete de beneficios tales como rebaja de impuestos, pagos parafiscales y otorgamiento de créditos, como opciones de primera línea para afrontar la emergencia por la pandemia de coronavirus (covid-19).

 

En virtud de estas disposiciones, el empleador puede durante la emergencia sanitaria, aún vigente, hacer uso de una o varias de las opciones adoptadas, tales como trabajo en casa; teletrabajo; jornada laboral flexible; vacaciones anuales, anticipadas y colectivas; permisos y licencias remuneradas compensables, modificación de la jornada laboral, modificación o suspensión de beneficios extralegales y concertación de beneficios convencionales. (Lea: Mintrabajo dispone nuevos mecanismos para proteger el empleo en el sector privado)

 

Por tratarse de medidas temporales y alternas, cuya aplicación surgió por la contingencia generada por la propagación del covid-19, no estaba clara su aplicación, pero esta cartera se ha pronunciado en varios conceptos acerca de su interpretación, veamos:

 

Estabilidad laboral de la mujer embarazada durante la emergencia

 

El ministerio recordó que, en aplicación de la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, no debe haber distinción en la modalidad contractual ni en la calidad del empleador (público o privado). La causa que motiva el despido debe ser resuelta por la justicia ordinaria, en caso de controversia.

 

En este sentido, recalcó que corresponde al empleador desvirtuar la causa discriminatoria del despido mediante la acreditación de una justa causa de despido y obtener de la autoridad del trabajo competente la autorización previa.

 

Seguridad social durante la suspensión del contrato de trabajo

 

Considerando que la seguridad social es un derecho constitucionalmente protegido e irrenunciable, durante la suspensión del contrato de trabajo estará en cabeza del empleador realizar el total de los aportes correspondientes a salud y pensión, pues durante este lapso el trabajador no está devengando salario alguno, así que es necesario garantizar sus derechos.

 

No obstante, indicó la entidad, una vez termine la suspensión el empleador podrá deducir el porcentaje que por ley le corresponde al trabajador, en los términos del artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo. (Lea: Recomendaciones del Gobierno para contener el coronavirus: horarios flexibles, teletrabajo y menos reuniones)

 

Derecho a recibir dotación durante la emergencia

 

En caso de que los trabajadores no estén ejecutando sus labores durante un tiempo prolongado, en virtud de la emergencia sanitaria generada por la propagación del coronavirus, carecería de todo sentido el suministro de la dotación, teniendo en cuenta que la finalidad de la misma es que el trabajador la utilice en las labores contratadas.

 

De lo contrario, es decir, en el evento en que el trabajador esté laborando en la etapa de aislamiento preventivo obligatorio, en cualquiera de las alternativas laborales de protección al empleo sugeridas por el Gobierno, no habría razón legal para el empleador de sustraerse al cumplimiento de la obligación, indicó la entidad. (Lea: Trabajador que está laborando durante la emergencia tiene derecho a recibir dotación).

 

Modificación del reglamento interno por distribución de la jornada laboral

 

Teniendo en cuenta la insuficiencia de las medidas de flexibilización de la jornada laboral, se expidió un decreto que permite de manera transitoria la organización de turnos de trabajo sucesivos que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante la semana.

 

Igualmente, indica que la jornada semanal de 48 horas podrá ser distribuida en cuatro días a la semana, con una jornada diaria máxima de 12 horas, sin que sea necesario modificar el reglamento interno de trabajo.

 

Trabajador no debe reintegrar lo que recibió por vacaciones anticipadas

 

De acuerdo con el Decreto 488, del 27 de marzo del 2020, durante la emergencia el empleador podrá dar a conocer al trabajador, con al menos un día de anticipación, la fecha a partir de la cual le concederá vacaciones anticipadas, colectivas o acumuladas.

 

Las vacaciones anticipadas no tienen referencia normativa, pero la figura ha sido desarrollada jurisprudencialmente por la Corte Suprema de Justicia, entre otros aspectos, así: si el contrato termina antes de que se complete el año de servicios, no podrá exigírsele al trabajador que reintegre el valor recibido por las vacaciones que disfrutó de forma anticipada.

 

Exigencia de prueba de covid-19 a trabajadores y aspirantes a un cargo

 

Recientemente, el Ministerio del Trabajo (Circular 22, del pasado 8 de marzo) determinó que está prohibido exigir a los trabajadores y a las personas que aspiran a un empleo pruebas de covid-19. Igualmente, señaló, ningún trabajador puede ser despedido por ser positivo en pruebas de coronavirus.

 

Así las cosas, el empleador tanto del sector privado como público no podrá pedir esta clase de exámenes a sus trabajadores o funcionarios. El ministerio aclaró que no se puede considerar una prueba o examen médico como un requisito para contratar o mantener un empleo.

 

Ahora bien, si por motivos de salud es necesario realizar estas pruebas, es posible remitir al trabajador ante el personal idóneo, en razón a la obligación de identificar las condiciones de salud de los trabajadores e implementar acciones que permitan garantizar la continuidad de las actividades y la protección integral.

 

Sin embargo, el resultado del examen no debe afectar negativamente la relación laboral, sino instar al empleador a tomar las medidas de protección y apoyo para evitar cualquier forma de discriminación.