“Limitar un instrumento de justicia especializada altera la paz judicial”

El comunicado de prensa de la Corte Constitucional en el que anunció que, mediante la Sentencia C-318 del 2023, resolvió declarar inexequible la expresión “conflictos societarios”, contenida en el numeral 5º, literal b), del artículo 24 del Código General del Proceso (CGP), causó un gran revuelo en la comunidad jurídica.

Aunque ha dado lugar a varias especulaciones en torno a su alcance, también ha propiciado un debate académico alrededor del ejercicio jurisdiccional que viene adelantando la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades), el cual deja un balance positivo.

ÁMBITO JURÍDICO conversó con el superintendente de Sociedades, Billy Escobar Pérez, para conocer cómo recibió la entidad esa decisión, aunque aún se desconozca el texto completo del fallo.

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Qué tipo de controversias se vienen dirimiendo en la Supersociedades con base en la expresión declarada inexequible?

Billy Escobar Pérez: Sobre este punto, me permito enviar un cauteloso mensaje de tranquilidad a los empresarios, a los litigantes y al público en general, por cuanto el aparte declarado inexequible, en sede de control abstracto de constitucionalidad, se circunscribe solo a la expresión “conflictos societarios”, denominada por algunos como la “cláusula general de competencia”, manteniendo incólume el resto de acciones societarias.

Ahora bien, son varias las controversias que se dirimen en el foro especializado de conflictos societarios de la superintendencia. En punto específico con la expresión anunciada por la Corte como inexequible en su comunicado de prensa, tenemos, por ejemplo, la regulación del derecho de inspección, la nulidad absoluta de contratos de compraventa de acciones por la violación de lo previsto en el artículo 404 del Código de Comercio y la valoración de la conducta de accionistas en la pugna por el control de una compañía, entre otras.

Discutir sobre la sentencia en este momento y sobre sus consecuencias en relación con la acción de inconstitucionalidad dirimida y que deviene en una declaración de inexequibilidad resulta un poco aventurado. El numeral y el literal referidos pueden, eventualmente, tener defectos de forma. Pero, cabe advertir que, en otras oportunidades, la misma Corte ha sido más condescendiente con estas denominadas “imprecisas” delegaciones y las ha declarado constitucionales, me refiero, por ejemplo, a la Ley 1258 del 2008, en relación con el arbitraje en conflictos societarios. De manera que esperar el fallo en su totalidad resulta ser lo más prudente.

Á. J.: Aunque no se conoce el texto completo de la Sentencia C-318 del 2023, desde que se conoció el comunicado esa expresión queda excluida del ordenamiento jurídico. ¿Cómo impacta esa decisión en los empresarios y en el trabajo de la Supersociedades?

B. E. P.: En primer lugar, debo anotar que es debatible el hecho de que lo anunciado en un comunicado de prensa tenga inmediata aplicación versus la notificación y publicación de la sentencia completa y el conocimiento de su contenido total. Aunque la mayoría concuerda en que un comunicado es, per se, de obligatorio acatamiento, también es cierto que podemos estar frente a una sentencia que en su parte motiva module, entre otras cosas, aquello que ha sido anunciado en el comunicado de prensa. Amén de lo dicho, no puedo desconocer que el comunicado mismo nos enfrenta al eventual decaimiento del sistema de resolución de conflictos societarios más idóneo para los empresarios colombianos, al marchitamiento de un foro especializado que, en muy poco tiempo, ha logrado posicionarse entre los accionantes como el preferido al momento de ventilar sus diferencias societarias obligándolos a acudir a la jurisdicción ordinara.

Á. J.: La Corte asegura que la expresión analizada era imprecisa. ¿Qué opinión le merece esa conclusión, con base en la experiencia jurisdiccional adelantada hasta ahora por la entidad?

B. E. P.: Debo empezar por referirme al artículo 116 de la Constitución Política, de donde nacen las funciones jurisdiccionales en cabeza de autoridades administrativas. Esta disposición constitucional, no extraña en otros países (tanto de raigambre legal continental como anglosajón), nace en Colombia a partir de la controversia surgida con ocasión de la preocupación que suscita el Decreto 350 de 1989, antes de la Constitución de 1991, decreto que fue, para mejorar el contexto de la discusión, una iniciativa de la misma Supersociedades ante la carencia de estas facultades jurisdiccionales. Debo mencionar un punto de no menor importancia, y es el hecho de que ya desde 1969 la superintendencia adelantaba procesos de insolvencia, mejor conocidos en aquella época como concordatos preventivos obligatorios (en ejercicio de verdaderas facultades jurisdiccionales).

Fue ya en el año de 1991, y con la expedición de la nueva Carta, que se tramitó la iniciativa que hoy encontramos en el artículo 116. Por otro lado, y para darle un mejor ambiente a mi respuesta, en la Ley 1258 del 2008, que creó las sociedades por acciones simplificadas (SAS), se incluyeron cuatro artículos, que trataban sobre la resolución de acuerdos de accionistas, abuso del derecho, desestimaciones y la expresión resolución de conflictos societarios. Pues bien, la expresión “conflicto societario” fue derogada de la mencionada ley y llevada al artículo 24 del CGP. En otras palabras, esa expresión tiene origen en el mundo de las SAS, que, por demás, vale advertir que hoy superan en Colombia el 90 % de las sociedades comerciales.

Á. J.:  A modo de análisis académico, en tanto no se conoce el fallo completo, ¿qué podría pasar con los procesos que se han dirigido y se dirimen en la actualidad bajo esa causal?

B. E. P.: Estamos, en mi opinión, formalmente frente a una sentencia de inconstitucionalidad simple. Sin embargo, también podría tratarse materialmente de una sentencia de inconstitucionalidad condicional, este punto nos lo aclarará el fallo. Y, para hablar del alcance, consideramos que el anuncio no nos da aún para ubicarnos un ninguna de estas dos interpretaciones, debemos ser prudentes. Sobre los procesos que están en curso y sobre aquellos que ya se fallaron tendremos que tener mucho cuidado.

Para referirnos a los efectos en el tiempo, la parte resolutiva será fundamental y, ciertamente, los comunicados producen incertidumbre jurídica. La Corte, en varias ocasiones, ha dicho que estos producen efectos jurídicos, aunque sigue existiendo ambigüedad sobre este punto. En este caso, si estamos frente a una inconstitucionalidad simple, los efectos, cuando se elimina de la ley un texto como el de “conflicto societario”, la regla general es hacia el futuro, vale decir, lo anteriormente decidido en las causas queda vigente atendiendo al fenómeno de la ultractividad y, así mismo, los procesos vigentes siguen su curso procesal. Del boletín de la Corte puede concluirse, por ahora, que el efecto es hacia adelante. Los demás efectos no podemos aventurarlos a partir del comunicado.

Á. J.: ¿Cree que la supresión de esa facultad, a raíz del fallo, hace necesaria la presentación de una iniciativa legislativa para precisar las facultades jurisdiccionales de la Supersociedades?

B. E. P.: La denominada por algunos “supresión de facultades jurisdiccionales” en cabeza de la Supersociedades, y su aparente desaparición, en verdad no tiene la magnitud que algunas voces predican. Se trata de un literal del artículo 24 del CGP. Las otras funciones jurisdiccionales han quedado incólumes. La insolvencia, el abuso del derecho, la impugnación de decisiones societarias, la desestimación de la personalidad jurídica, entre otras. La Corte ya había sentado las bases para la asignación de funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas que se desatendieron por el legislador en el CGP, en la Sentencia C-436 del 2013, en la cual se establece la regla de atribución precisa de funciones jurisdiccionales a la Rama Ejecutiva.

La norma, dice la Corte, debe ser precisa en el tema y el órgano. La expresión “conflicto societario” no es clara desde el punto de vista temático, dicen algunos, y presumimos que así lo dirá el texto de la sentencia. Debo decir que esto no lo veo, de ninguna manera, como un ataque a la superintendencia. Podemos estar frente a una inexequibilidad previsible, como consecuencia de un error en el Congreso al momento de incluir la expresión en el CGP y advirtiendo de su indeterminación. Los efectos podrían verse reflejados en acciones individuales de responsabilidad, acciones contra los contadores de la compañía, contra los revisores fiscales, etc. Sin embargo, debo advertir el decir de otras voces muy autorizadas cuando alegan que el artículo 252 de la Ley 1452 del 2011 y los artículos 40 y 44 de la Ley 1258 (el primero objeto de control constitucional) permitirían que estas funciones se sigan ejerciendo. La mayor afectación, aquella referente a la acción individual contra administradores en sociedades de cuotas y partes de interés, aparentemente no se podría ejercer, pero no estoy convencido totalmente de eso cuando estamos tratando de una sociedad de capital.

Á. J.: Voces expertas aseguran que la decisión de inexequibilidad pone en riesgo algunas otras funciones jurisdiccionales de la Supersociedades por la forma en las que se encuentran redactadas. ¿Usted qué opina y que solución podrían plantearse?

B. E. P.: A riesgo de sonar contradictorio con lo contestado anteriormente, me sigo preguntado qué de impreciso puede tener la expresión “conflicto societario”.  Acudiendo, como usted lo hace en su pregunta, a voces expertas, muchas de ellas con plena certidumbre aseguran que el campo del “conflicto societario” es una parte muy pequeña del gran universo del derecho privado, que toca vastos y variopintos temas, y que la expresión verdaderamente es de carácter específico y preciso. Esto lo digo con todo el respeto que la Corte me merece, y con la muy importante mención de que esta superintendencia respeta con contundencia sus providencias de cierre. Pero, piense usted, bajo la lógica de su pregunta los procesos concursales saldrían del conocimiento de la superintendencia.

No quiero imaginarme el inmenso daño que esto podría causar a las sociedades que vayan a solicitar procesos de reorganización y liquidación, cuando el juez experto, por más de 60 años, desaparezca. Bajo esa lógica, ¿desparecen también nuestras facultades para intervenir sociedades dedicadas a captar ilegalmente dineros del público? Si todo esto fuese parte de la interpretación dada al fallo, la inseguridad jurídica, el pánico jurídico y la incertidumbre legal sería de dimensiones impensables.

Á. J.: Otros, por el contrario, han celebrado la decisión, porque consideran desacertado que funcionarios administrativos ejerzan justicia en un sector especializado. ¿Qué opina de eso?

B. E. P.: A lo largo de los casi 12 años de existencia de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, aquella que detenta las funciones jurisdiccionales declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, la lógica procesal ha cambiado verdaderamente. Estas funciones, en cabeza de la Delegatura, han suplido, en gran medida, las falencias de la jurisdicción ordinaria. Recordemos que se trata de una jurisdicción a prevención y que el usuario siempre tiene la posibilidad de presentar la demanda ante un juzgado ordinario o ante la Delegatura de Procedimientos Mercantiles. Limitar un instrumento de justicia especializada, pronta y predecible, altera, sin duda, la paz judicial. Los conflictos societarios pueden llegar a resolverse de manera que no queremos, con dilaciones insostenibles y falta de rigor sustancial en un tema que merece una verdadera especialización en su litigio y juzgamiento. En materia de conflictos societarios e insolvencia, el aporte de la Supersociedades es indiscutible, construido por varias administraciones que, con tesón, perseverancia y buen juicio, han logrado una sólida y muy respetada jurisdicción.

Una jurisdicción que tanto ha aportado al sistema no debería verse menguada. Es verificable el hecho de que en los últimos 12 años contamos con mejores y mayores sentencias que en toda la historia de la ley mercantil colombiana. Recuerde, de nuevo, que estamos ante la inexequibilidad del numeral 5º, literal b) del artículo 24 del CGP, todas las demás facultades siguen vigentes. Lamentable e inatendiblemente, se ha generado una verdadera campaña de desinformación. Estamos frente al principal foro de resolución de conflictos societarios de América Latina, reconociendo, sin duda, que es susceptible de mejoras y ajustes. Grandes debates empresariales están hoy siendo debatidos en la superintendencia, impensables 12 años atrás. Los números son incontrovertibles. Cada año, se presentan más de 400 demandas de contenido societario. Durante todo el siglo XX, no se presentó ni el 10 % de lo que se ha presentado en los últimos 12 años. Estamos frente al provechoso auge del litigio societario. Las complejas diferencias se están llevando ante los jueces societarios de la Supersociedades. El régimen de administradores es el más usado. Lo que en la justicia ordinaria pocas veces se usaba. La práctica societaria entre los abogados ha aumentado y los temas son llevados a las aulas de las universidades.

Á. J.: ¿Se ve afectada la credibilidad de la Supersociedades con esa decisión?

B. E. P.: De ninguna manera. No estamos frente a un debate sobre la credibilidad de la Supersociedades. Estamos frente a una decisión de inexequibilidad, que dista mucho de lo que se puede entender como credibilidad. La superintendencia, durante sus 83 años, ha generado confianza, ha demostrado su probidad y rectitud. Un cambio como el que la Corte ha decidido en punto de una función muy específica y técnica de la ley no puede ser visto, en ningún momento, como un tema de credibilidad. Y abundando en razones, en punto de la decisión tomada en uso de funciones jurisdiccionales en materia de “conflictos societarios”, debo anotar que, con excepción procesal de algunas acciones de única instancia, las providencias de la Delegatura cuentan con el recurso de alzada ante el Tribunal Superior de Bogotá, que, como órgano de la Rama Judicial, representa el superior jerárquico y la segunda instancia de nuestros jueces. Son más de 12 años de sentencias guía para la interpretación de la ley, que ya de suyo es complicada de entender para el ciudadano.

Á. J.:  Cree que la decisión adoptada en la Sentencia C-318 del 2023 genera inseguridad jurídica?

B. E. P.: No lo creo, hace parte de la dinámica de nuestras instituciones y debe ser asumida como una oportunidad para pensar, revisar y avanzar en el mejoramiento de lo que hacemos y servimos.