“Los documentos y pliegos tipo generan una importante pluralidad de oferentes y una sana competencia”

El pasado 22 de julio, el presidente de la República, Iván Duque, sancionó una ley sobre pliegos tipo, que pretende convertirse en un instrumento eficaz para combatir la corrupción. ÁMBITO JURÍDICO conversó con José Andrés O’Meara Riveira, director general de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente (CCE), quien habló sobre las proyecciones y los objetivos que se buscan con esta nueva disposición.

 

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Cuál es la ganancia para la contratación pública que se obtendrá con la nueva ley sobre pliegos tipo?

José Andrés O’Meara: Desde CCE tenemos, entre muchas otras, la competencia de formular políticas públicas para que la contratación estatal se ejecute cumpliendo con los principios de transparencia y selección objetiva. Para fortalecer estos postulados, surge una pregunta: ¿Por qué la ley de pliegos tipo ayuda en la lucha contra la corrupción? Porque evita los llamados pliegos sastre, es decir, aquellos que muchas veces se elaboran en cientos de entidades contratantes a la medida del oferente amigo al que le terminan adjudicando el contrato a cambio de una comisión o coima. Ello, sin lugar a dudas, arroja múltiples elefantes blancos, obras inconclusas o pésimamente construidas y cuyo resultado se materializa en subdesarrollo, pobreza, retrasos, desconfianza ciudadana y, en general, en el incumplimiento de todos los fines esenciales del Estado, por culpa de la corrupción.

Con los documentos y pliegos tipo se genera una importante pluralidad de oferentes y una sana competencia que se traduce en adjudicarle el contrato al oferente más idóneo, más experto y más capaz, es decir, que en contraste con el pliego sastre, los resultados son de confianza ciudadana, desarrollo y cumplimiento de los fines del Estado.

 

Á. J.: ¿Cuál es el fundamento jurídico de los pliegos tipo?

J. A. O.: Yo diría que el fundamento jurídico es la facultad discrecional, pero proporcionada, limitada y sin arbitrariedades conforme se debe cumplir en un Estado sometido al derecho. No se puede olvidar que la facultad discrecional debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Lastimosamente, la figura de la discrecionalidad para configurar un pliego de condiciones fue objeto de permanentes abusos, y es allí en donde debe entrar el Estado a equilibrar esas irregularidades con una ley que reduce las posibilidades de actuar arbitrariamente, pero que, a su vez, respeta la autonomía de los servidores públicos y el interés general.

 

Á. J.: ¿Y qué resultados se espera obtener en el corto y en el mediano plazo?

J. A. O.: Sus resultados hoy se traducen y evidencian en beneficios sustanciales para el Estado. Por ejemplo, el cumplimiento del principio de transparencia ya se está materializando cuando hemos mutado de tener licitaciones de obras de infraestructura con un único oferente en el 85 % de las entidades territoriales a un promedio de 33 oferentes en ese 85 % de esas mismas licitaciones. Allí se evidencia una pluralidad de oferentes interesante, porque para construir una carretera de 10 kilómetros no se puede exigir arbitrariamente una experiencia en obras de 100 kilómetros como ocurría anteriormente, sino que con cuatro contratos que sumen los 10 kilómetros por ejecutar, ese oferente acreditará la experiencia y quedará habilitado. Pero no solo se fortalece la pluralidad de oferentes, también el principio de igualdad de oportunidades, la libre competencia económica, la libertad de concurrencia y, por supuesto, la selección objetiva.

 

Á. J.: ¿Pero al entregársele a CCE la posibilidad de elaborar los documentos tipo con carácter obligatorio para todas las entidades territoriales se está afectando el principio de la autonomía territorial?

J. A. O.: No. Ya la Corte Constitucional, en la Sentencia C-119 del 2020, consideró exequibles los documentos y pliegos tipo. En esta providencia se determinó que los pliegos de condiciones se componen de dos elementos: los relativos a la selección del contratista y lo atinente al contrato que se celebrará, y la Corte precisó que es en la determinación de los elementos concretos y específicos de cada contrato en donde se manifiesta propiamente la autonomía de los entes territoriales para la gestión de sus asuntos propios. Concluyó que, por el contrario, en los asuntos relativos a la selección del contratista, la autonomía es relativa, porque, además de la selección objetiva, los procedimientos tienen reserva de ley. Fijémonos que CCE lo que hace es definir requisitos habilitantes proporcionales y adecuados a los fines de la obra, pero nunca interfiere en los planes de adquisiciones ni en los objetos contractuales de ninguna entidad en donde naturalmente debe primar la autonomía y el mandato de cada alcalde o gobernador.

 

Á. J.: ¿A diferencia de los acuerdos marco de precios, con los documentos tipo no hay optimización ni ahorro de recursos públicos?

J. A. O.: Con los documentos tipo sí hay optimización de recursos. Según estudios de la Unión Europea, se evitarán despilfarros y se generarán ahorros de, aproximadamente, un 7,5 % del valor de cada contrato de obra pública, debido a la libre competencia económica que promueve la pluralidad de oferentes. Se comienzan a cumplir dos efectos que promueve la jurisprudencia del Consejo de Estado: la primera, que las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores, y la segunda, que debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración. En esa dinámica negocial no debemos perder de vista que el Estado compra obras y los oferentes venden obras en un mercado imperfecto como el de contratación pública, sin perjuicio de la eficiencia administrativa.

 

Á. J.: Explique un poco más eso de la eficiencia administrativa con la implementación de los pliegos tipo.

J. A. O.: Se presenta en dos escenarios. Con los documentos tipo las entidades del Estado no tienen que estar contratando asesorías para que les elaboren unos pliegos de condiciones, porque ya tienen una base importante, sobre todo en municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, en donde, a veces, no hay personal idóneo y con la experiencia para estos propósitos. Además, el control fiscal que se ejecuta a través de las auditorías de la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales se facilitan, porque la transparencia de una licitación de obra tendrá que ver en parte con el cumplimiento o no de los documentos estándar de la Agencia Nacional competente en la materia.

 

Á. J.: ¿Cuántos pliego tipo se han construido o diseñado este año?

J. A. O.: Llevamos una cifra récord. Cuatro: para contratos de obra pública de infraestructura de transporte tenemos la versión 2 de licitación pública, los de selección abreviada, los de mínima cuantía y, para septiembre, se expediría el de interventoría de obra pública. Era la meta para diciembre del año 2020 y la cumplimos en ocho meses, con un trabajo riguroso y exigente, pero muy gratificante para todo un gran equipo.

 

Á. J.: ¿Y solo los ha trabajado CCE?

J. A. O.: No. Se han hecho múltiples mesas de trabajo con otras entidades, como el Ministerio de Transporte, la Agencia Nacional de Infraestructura, el Instituto Nacional de Vías, la Aeronáutica Civil, el Departamento Nacional de Planeación, el Instituto de Desarrollo Urbano en Bogotá, con cuerpos consultivos del gobierno, como la Sociedad Colombiana de Ingenieros, y con gremios, como la Cámara Colombiana de la Infraestructura.

 

Á. J.: ¿Y han estado de acuerdo en todo?

J. A. O.: En un 98 %, porque ha habido tres o cuatro puntos objeto de desacuerdo con el gremio. A eso yo le llamo con algo de pragmatismo una tensión de intereses, porque, repito, ellos venden obras y el Estado las compra. Cuando ciertas exigencias les significa mayores costos las rechazan, pero la realidad es que estamos trabajando en nuevas mesas de trabajo, para tratar de buscar puntos de encuentro en todo, lo que sería magnífico. Ponernos de acuerdo en el 100 % de los pliegos no es fácil, pero sería un ideal. Tengo claro que si bien CCE es el órgano rector en la materia -que no la máxima autoridad, porque esta radica en cabeza del Consejo de Estado-, sería interesante coincidir en todos los componentes de los documentos tipo. Siempre he dicho que si las pequeñas diferencias se solucionan mediante decisiones que se adoptan en beneficio del interés general y permiten el cumplimiento de los fines del Estado, no habría ningún factor de discrepancia.

 

Á. J.: Se habla de pliegos tipo y documentos tipo. ¿Son lo mismo?

J. A. O.: No lo son. El pliego es uno de los 33 documentos tipo. El nombre genérico y técnicamente acertado sería documentos tipo.

 

Á. J.: Cambiando un poco de tema, ¿cómo va CCE con los acuerdos marco de precios?

J. A. O.: Muy bien. En el último año hemos optimizado más de 300.000 millones de pesos. Fíjese que el año pasado transamos en la Tienda Virtual del Estado Colombiano una cifra de 2,6 billones de pesos y este año, a pesar de la pandemia, hemos transado 1,2 billones. Lo que más me alegra de estos resultados es que el 45 % de esas compras las están haciendo las entidades no obligadas a la Ley 80; eso significa que, entre más se armonice y se facilite el sistema, habrá mejores resultados para Colombia en materia de lucha contra la corrupción desde escenarios preventivos, con facilidades para contratar en el Estado con eficiencia administrativa y, lo más importante, generándole una optimización relevante de recursos al país en momentos como el presente cuando hay que cuidar cada centavo del Estado.

 

Á. J.: Pero en la Tienda Virtual solo aparecen como proveedores las grandes empresas, ¿y de las mipymes qué?

J. A. O.: Ahí también revertimos los resultados. Las mipymes están vendiendo el 59,6 % de los bienes y servicios de la Tienda Virtual del Estado Colombiano. El año pasado fueron 2,6 billones de pesos y este 2020 llevamos 1,2 billones en plena pandemia, lo cual resulta bastante satisfactorio.

 

Á. J.: ¿Y las empresas regionales cómo se comportan en la Tienda Virtual del Estado Colombiano?

J. A. O.: Ese es un reto ya diseñado con una política denominada acuerdos marco “con y para las regiones”, el cual consiste en que las gobernaciones y alcaldías, sin afectar el concepto de Estado unitario, puedan comprar con todas las facilidades a los proveedores de sus propios departamentos y municipios en nuestra Tienda Virtual. Habrá más transparencia, más eficiencia y más optimización de recursos.

 

Á. J.: ¿Qué otros resultados institucionales se han obtenido en la Agencia?

J. A. O.: Mientras las entidades gubernamentales crecieron en su Índice de Desempeño Institucional en 4,8 puntos, CCE lo hizo en 15,4 puntos. También se creó el Observatorio Oficial de Contratación Pública y cuando se encuentran irregularidades se ponen en conocimiento de la Fiscalía y de los órganos de control, labor que este año ya hicimos con más de 155.000 millones de pesos al parecer indebidamente ejecutados. También creamos la Relatoría de la Agencia y para generar mayor seguridad jurídica con los conceptos que emitimos se creó el “Concepto de Unificación-CU”. En dicha relatoría se incorporaron, además, todas las sentencias del Consejo de Estado relacionadas con contratación estatal, pero le cuento: tuvimos en cuenta a la Sala de Consulta y Servicio Civil y a las cinco secciones que adoptan decisiones contractuales. Fíjese usted que la Sección Segunda se pronuncia sobre contratos de prestación de servicios, la Quinta sobre celebración de contratos e inhabilidades para ser elegido, y así, en todas las secciones hay escenarios transversales a la contratación, luego no solo se incorporó lo trabajado por la Sección Tercera relacionada con las controversias contractuales. Seguimos mejorando todos los días esa importante herramienta.

 

Á. J.: ¿Hay algún objetivo concreto con todo esto que se está haciendo?

J. A. O.: Sí. El objetivo del Estado colombiano debe ser armonizar el sistema de compras públicas y contratación estatal en todo el territorio nacional con un apoyo importante de los órganos de control, que deben cumplir una tarea fundamental y complementaria en este propósito. Sin la voluntad de ellos, sería imposible avanzar en la lucha contra la corrupción.

 

Á. J.: ¿Qué es eso de armonizar el sistema de compras públicas?

J. A. O.: Primero, contratar las obras del Estado por documentos tipo; segundo, comprar los bienes y servicios uniformes mediante los Acuerdos Marco de Precios con proyección central y regional para apoyar a la industria nacional en todo el país, continuar transando los contratos en el Sistema Electrónico de Contratación Pública (Secop), en donde este año llevamos 21 billones de pesos, formular la política pública con base en la inteligencia artificial, los algoritmos y todo lo relacionado con las industrias 4G que hoy nos entrega una data perfectamente analizable, y, por último, una reforma al actual Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

 

Á. J.: Esa última sí está compleja, ¿no le parece?

J. A. O.: Compleja, pero no imposible. El proyecto está hecho por la Agencia y solo habría que inyectarle voluntad de Estado.

 

Á. J.: ¿En qué consiste?

J. A. O.: Es tan interesante y extenso que ameritaría una sola entrevista, pero le adelanto algunos aspectos, como eliminar 172 regímenes especiales, lo cual sería extraordinario. Lo que tenemos hoy lo he denominado un Estado de cosas inconstitucional, porque el artículo 150 de la Carta Política dice que habrá un Estatuto General de Contratación que hoy es excepcional, pues solo, aproximadamente, el 35 % del recurso público se ejecuta bajo las leyes 80 de 1993 y 1150 del 2007. Imagínese el salto a la Colombia soñada si pasamos a que el 95 % de los recursos para las obras públicas se ejecuten con documentos tipo, que ese mismo 95 % de bienes y servicios uniformes se adquieran a través de los acuerdos marco de precios e instrumentos de agregación de demanda, y si a eso le sumamos los datos abiertos para fortalecer el principio de transparencia, nos permitiría evolucionar hacia una verdadera transformación para el desarrollo de Colombia. Otro aspecto por modificar consiste en unificar las 2.450 normas dispersas y pasar a una ley de 140 artículos con una reglamentación de 60 para que terminemos en 200 artículos. Eso haría mucho más accesible el mercado de compras públicas con igualdad de oportunidades para su ingreso. Fíjese que las solas mipymes son el 98 % de las empresas del país. Cómo evolucionaría el cumplimiento de los fines del Estado y las metas de bienestar si pasamos de licitaciones de cuatro meses a licitaciones de 6 semanas. En fin, el proyecto es magnífico para el contexto económico, jurídico y social que vive Colombia, pero repito, en su momento le entregaría todos los detalles.