Esta es la evolución jurisprudencial y legislativa sobre consulta previa

A propósito de las afirmaciones del Gobierno sobre la necesidad de una política que integre el mecanismo de consulta previa con el ámbito de decisión de las autoridades y tenga en cuenta el interés general y el de los grupos étnicos, sumadas a la inconformidad de algunos ministros por las supuestas consecuencias de este trámite, como el retraso y la dilación de ciertos proyectos, ÁMBITO JURÍDICO presenta un panorama de la evolución jurisprudencial y legislativa que ha tenido esta figura.

En la Sentencia SU-039 de 1997, la Corte Constitucional dejó clara la naturaleza de la consulta previa como derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales, que, además, es reconocido por las Naciones Unidas y por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, incorporado en la legislación nacional mediante la Ley 21 del 1991.

Esta garantía, que tiene antecedentes en las leyes 70 y 99 del 1993 y el Decreto 1745 de 1995, fue reglamentada por el Decreto 1320 de 1998, para la explotación de recursos naturales dentro del territorio de dichas comunidades, en aplicación del artículo 7° y el parágrafo del artículo 330 de la Constitución.

Con la Directiva Presidencial 1 del 2010, se encomendó al Ministerio del Interior la coordinación del tema. A su vez, el Decreto 200 del 2003 le asignó dicha competencia a la Dirección de Etnias.

Además, recientemente, se expidieron la Resolución 121 y el Decreto 2163 del 2012, sobre la conformación de una comisión consultiva de alto nivel de las comunidades negras, raizales y palenqueras.

No obstante los parámetros que sirven de guía para el desarrollo de la consulta, el Ejecutivo ha anunciado su intención de presentar al Congreso un proyecto de ley que desarrolle este tema y le permita avanzar con otras iniciativas.

La evolución jurisprudencial

Desde 1992, la Corte Constitucional ha emitido pronunciamientos sobre el alcance, la finalidad, los parámetros y el marco de referencia de la consulta previa (sentencias SU-510 de 1998, C-088 del 2001, C-891 del 2002, C-208 del 2007, C-461 del 2008 y C-068 del 2013).

En otros, ha reiterado los siguientes puntos:

• Existe un compromiso internacional que obliga al Estado colombiano a efectuar el proceso de consulta previa cada vez que se prevea una medida legislativa o administrativa que tenga la virtud de afectar en forma directa a las etnias (Sentencia C-169 del 2001).

• La consulta previa busca que la comunidad tenga participación activa y efectiva en la toma de decisiones que, en la medida de lo posible, deben ser acordadas o concertadas, siempre y cuando esté enterada e ilustrada sobre afectaciones a los elementos base de su cohesión social, cultural, económica y política (Sentencia SU-039 de 1997).

• Si no es posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y autoritarismo (Sentencia C-418 del 2002).

• La solución de conflictos debe atender a la cultura involucrada, su grado de aislamiento o integración respecto de la cultura mayoritaria y la afectación de intereses o derechos individuales de miembros de la comunidad (Sentencia C-139 del 1996).

• La consulta no tiene valor, si solo se informa o notifica a la comunidad indígena sobre determinado proyecto (Sentencia SU-039 de 1997).

• El derecho a la consulta previa no conlleva el derecho a vetar las medidas legislativas y administrativas, sino que es una oportunidad para que sean consideradas y valoradas las posiciones que tienen los integrantes y representantes de las minorías étnicas (Sentencia SU-383 del 2003).

Finalmente, vale la pena referirse a los principales pronunciamientos que han retirado normas del ordenamiento jurídico por incumplir la obligación de realizar consulta previa, como la Sentencia C-030 del 2008, que declaró inexequible la Ley 1021 del 2006 (Ley Forestal); la Sentencia C-366 del 2011, que declaró inconstitucional la Ley 1382 del 2010 (Código de Minas), y la Sentencia C-1051 del 2012, sobre la Ley 1518 del 2012 (aprobatoria del Convenio internacional para la protección de obtenciones vegetales).

Lo que ha dicho el Consejo de Estado

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la consulta previa busca la debida participación de las comunidades involucradas, para que suministren información complementaria, lo que no desplaza el ámbito de decisión de las autoridades estatales.

Además, afirma que se considerará debidamente agotada, si se cumplen los requerimientos sustanciales y procedimentales, como la determinación del territorio, la identificación de la comunidad afectada y se garantiza su real participación.

En ese sentido, la negativa expresada por las comunidades indígenas a un determinado proyecto, o su reiterada voluntad de no participar en la consulta no son suficientes para impedir el desarrollo de un proyecto necesario para atender el interés general y el progreso de la sociedad.

La consulta previa en otros países

Es importante mencionar algunos ejemplos sobre la aplicación del Convenio 169 en Latinoamérica.

Al igual que en Colombia, en Guatemala se ha incorporado la consulta previa y se evalúa, por vía judicial, la compatibilidad de la norma que la adopta con la Constitución y los principios del convenio.

Por su parte, en Bolivia, el convenio se ha incorporado al derecho interno y tiene categoría de norma similar a la Constitución, de manera que se garantiza su interpretación complementaria.