¿Es procedente la tutela para solicitar tratamientos de reproducción asistida?

La Corte Constitucional precisó que existen tres supuestos para que, de manera excepcional, se pueda autorizar por vía de tutela la realización de procedimientos que eventualmente sirvan como tratamiento para la infertilidad. (Lea: ¿Por qué objetaron iniciativa que busca incluir tratamientos de infertilidad en el POS?)

Los eventos son:

1. Cuando con ello se pretende garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud.
   
    
2. Cuando se busca garantizar la vida, al salud o la integridad personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva, en los casos en los que se requiera la práctica de exámenes o procedimientos diagnósticos necesarios para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad o el suministro de un medicamento.
   
    
3. Cuando la patología de la infertilidad es una enfermedad secundaria, esto quiere decir que es un síntoma o una consecuencia de otra enfermedad, caso en el cual se autorizan los procedimientos, tratamientos o medicamentos para tratar la patología que afecta su salud sexual y/o reproductiva.

Así las cosas, cuando se determine que la infertilidad es producto de una patología primaria, se debe garantizar el suministro de las tecnologías en salud encaminadas a contrarrestar la enfermedad secundaria en el sistema reproductor, sin que el amparo constitucional consista en ordenar la práctica del procedimiento de reproducción asistida.

De ahí que la orden médica cobra plena trascendencia para el sistema, pues es el reflejo del criterio o diagnóstico del galeno que determina científicamente los servicios y tecnologías que pueden ser suministrados al paciente. (Lea: Estas reglas debe atender un juez antes de ordenar prestaciones excluidas del POS)

Llamamiento al legislador

Finalmente, la Sala reiteró la Sentencia T-398 del 2016, en la cual se indica que en los casos en que únicamente se pretende la procreación por medios de reproducción asistida expedir órdenes que lleguen a tener alcance general, por vía de acción de tutela, y que estas a su vez modifiquen la política pública sin que esta haya sido discutida por el legislador estatutario de forma abierta y democrática, implica decidir por anticipado asuntos que conciernen al Congreso de la República por las consecuencias jurídicas que conllevan.

Y es que alrededor de la fecundación in vitro como técnica de reproducción asistida se encuentran cuestiones profundamente complejas que hasta el momento no han sido abordadas de forma democrática, ni desarrolladas por el legislador, de las cuales se desprenden consecuencias jurídicas que básicamente configuran una “laguna legislativa” en Colombia.

Resulta necesario, para el alto tribunal, que el legislador estatutario regule cuestiones como:

1. La donación de óvulos.
   
    
2. La congelación de embriones sobrantes.
   
    
3. La filiación legal que resulta de la utilización de embriones después de la muerte de los padres.
   
    
4. La inexistencia de limitaciones o protocolos para la implantación de óvulos fecundados en vientres distintos de las madres biológicas, lo que es conocido también como “maternidad subrogada” o “maternidad sustituta”.
   
    
5. Las cuestiones relativas al registro de la identidad de los donantes de espermatozoides u óvulos.
   
    
6. El número de descendientes de cada donante.
   
    
7. La obligatoriedad en que estarían las entidades promotoras de salud de conseguir óvulos cuando quien solicita la fecundación in vitro, no los produce, así como la posibilidad de comercio óvulos, entre otras (M. P. Cristina Pardo Schlesinger).

Corte Constitucional, Sentencia T-316, Ago. 2/18.