Corte Constitucional explica cuándo procede la consulta previa a comunidades indígenas

La acción de tutela en principio es improcedente para los casos en que existen mecanismos ordinarios de protección, máxime si uno de los fundamentos de la demanda es controvertir las certificaciones de no presencia de las comunidades indígenas expedidas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. (Lea: Asistencia y protección de indígenas y afrodescendientes es baja: Corte Constitucional)

Se debe precisar que el mecanismo ordinario e idóneo para cuestionar dichas certificaciones es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud del inciso 3° del artículo 137 de la Ley 1437 del 2011 (CPACA); e incluso se pueden solicitar las medidas cautelares de que trata el artículo 229 de la misma codificación.

Consulta previa

Establece el Convenio 169 de la OIT que las poblaciones indígenas y tribales requieren medidas especiales de protección y acompañamiento, dentro de las cuales se encuentra la garantía de participación efectiva en la toma de decisiones que los afectan.

Al efecto, los gobiernos deben consultar a las comunidades indígenas mediante procedimientos apropiados en los que se involucre a sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, de conformidad con el Convenio 169. (Lea: Es procedente la tutela contra un acuerdo de consulta previa que ha sido incumplido)

Por esta razón la Corte Constitucional explicó que la consulta previa es un derecho fundamentalque contempla además el consentimiento libre, previo e informado cuando la afectación sea intensa, particularmente en casos de desplazamiento por amenaza de extinción física o cultural, o por el uso de materiales peligrosos en sus territorios.

En el mismo sentido, recuerda la Corte que en la sentencia C-389 del 2016 se establecieron una serie de criterios para determinar si una medida, norma o proyecto afecta a los pueblos indígenas:

i.                  Valoración sobre la intervención que una medida determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas.

ii.                Evaluación de si la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT.

iii.               La imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación jurídica.

iv.              La interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura de un pueblo.

v.                Si se trata de una medida general que afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos indígenas. (Lea: Tumban del ordenamiento jurídico el uso de la expresión “salvajes” para referirse a indígenas)

Por esta razón la alta corporación explicó que si en la valoración que realice el juez constitucional no concurren estos elementos difícilmente se puede tutelar la protección de derechos solicitada por las comunidades indígenas, ya que el mero uso comercial de determinados territorios no implica que una intervención afecte su cosmovisión, tal y como se planteó en el caso analizado (M. P. Alejandro Linares Cantillo).

Corte Constitucional, Sentencia T-416, Jun. 29/17

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