Ítems no previstos entre cortes

Luis Carlos Pineda Téllez
Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad del Rosario

El alcalde municipal ha celebrado un acto jurídico que, a su juicio, considera adición contractual para cumplir con el objeto de recuperación de espacios públicos de su ciudad natal.

Es un acto simple, pero no pasa inadvertido. El mandatario es investigado y condenado por las autoridades judiciales al considerarse que lejos de ser una simple adición, es un contrato adicional, incurriendo en una indebida celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. Sin saberlo, el alcalde con su cuestionada actuación y posterior inconformidad frente a las decisiones, está a punto de suscitar un debate jurídico entre cuyos protagonistas se encuentran altas cortes, académicos y otras entidades públicas del país.

Este caso adquiere una relevancia en el debate constitucional, administrativo y contractual con el riesgo de estar sujeto a futuras discusiones: ¿cómo pueden afectar distintas comprensiones de un fenómeno contractual las finanzas del Estado?, ¿qué comprensión tenemos como comunidad jurídica de los Ítems no previstos y otras figuras contractuales?

En junio del año 2022, la Corte Constitucional, en revisión de una acción de tutela contra la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (SU-214 de 2022), presentó un análisis tratando de delimitar la diversidad de criterios en la aplicación del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y revisando su propia jurisprudencia (C-300 de 2012) frente a la figura de la adición contractual en la determinación de la eventual responsabilidad penal.

Con vocación unificadora, se presenta un estudio de figuras como la adición contractual, contrato adicional, mayores cantidades de obra, obras adicionales, entre otras, advirtiendo un debate frente a la aplicación de situaciones como los ítems no previstos en contratos de obra pública, donde incluso, algunos sectores, cuestionaron la decisión al indicar que acababa con la posibilidad de pactar ítems de obra extra en contratos de precios unitarios.

En la dogmática contractual se ha considerado la figura de los ítems no previstos como actividades, obras o servicios que no se encontraban amparados en el contrato inicial, y que en la práctica impacta en el equilibrio económico y cumplimiento del contrato, razón por la cual se debe ser cuidadoso en su trámite.

Lo cuestionado a la Corte Constitucional refería a una eventual prohibición de pactar ítems adicionales amparada en las reglas del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

Con ocasión del citado pronunciamiento, Colombia Compra Eficiente, en noviembre de 2022 (Cpto C 784) intenta zanjar inquietudes ciudadanas indicando que “un contrato estatal puede modificarse en precio y en el alcance de su objeto para incluir actividades adicionales que no fueron comprendidas en el contrato inicial, esto es, para incluir ítems no previstos, siempre que se respete el límite fijado por el legislador para adicionar su valor y las demás disposiciones establecidas en el ordenamiento jurídico. Además, las modificaciones no podrían suponer la variación del objeto de un contrato, al punto que suponga la alteración de su esencia y se convierta en otro tipo de negocio jurídico”.

A pesar de las orientaciones, se advierte un ambiente de incertidumbre entre contratistas, entidades públicas y la comunidad jurídica. Se requieren más razones de peso.

En octubre de 2024, la Sección Tercera del Consejo de Estado, decidiendo una controversia contractual (Exp. CE 17001-23-33-000-2018-00006-02) “… se aparta, con base en las disposiciones legales citadas, de lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-214 de 2022, en relación con los conceptos de adición contractual, mayor cantidad de obra, contrato adicional y, particularmente, respecto de la supuesta necesidad de suscribir contratos adicionales para efectos de la ejecución de mayores cantidades de obra y de la afirmación según la cual estas están sujetas en todos los casos al límite previsto por la ley para la adición de contratos”.

Así mismo, indicó que el caso que resolvió la Corte Constitucional era ajeno al concepto fáctico y jurídico de mayores cantidades de obra y de adición de contrato, por lo que no podía considerarse precedente obligatorio.

Ninguna autoridad judicial da la razón al señor alcalde. Sin embargo, el debate ha permitido retornar al estudio y comprensión de fenómenos jurídicos que se creían decantados y obliga a dar una mirada crítica al entendimiento y evolución de situaciones contractuales por parte de las cortes.

Frente al entendimiento y aplicabilidad de los ítems no previstos podemos construir una línea de tiempo con los siguientes momentos:

- Administración de imprevistos bajo las reglas de la adición contractual (1993-2018)[1].

- Imprevistos no son utilidad y pueden descontarse (2018- 2020)[2].

- Obligación de demostrar los imprevistos según el caso concreto (2020-2022)[3].

- Imposibilidad de pactar ítems no previstos (2022)[4].

- Clara demarcación de obras adicionales, ítems no previstos y mayores cantidades de obra (2024)[5].

Sin perjuicio de la pluralidad de discusiones y puntos de vista, existe coincidencia en la necesidad de entender los fenómenos contractuales como instrumentos para lograr la debida ejecución de proyectos o programas, garantizar con su debida aplicación la observancia de los principios de la administración pública y proteger con rigor los recursos públicos del Estado. La discusión sigue abierta.