Gabriel Morato Rodríguez
Socio fundador de Ferrer Abogados Asociados
Contacto: gamorato@gmail.com

En reciente providencia emanada de la Procuraduría Tercera Delegada para la Contratación Estatal, proferida dentro del proceso disciplinario radicado bajo el No. IUS E-2024-197244/IUC D-2024-3538557, el Ministerio Público formuló cargos contra funcionarios y contratista de la Superintendencia Delegada para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)[1].

Más allá de los presuntos abusos denunciados dentro de la visita realizada por la SIC a la Cancillería y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, donde se solicitó, por ejemplo, documentos relacionados con el censo electoral de los colombianos, los cuales, en palabras del acto administrativo referido, no guardan conexidad con el objeto de la investigación que adelanta la SIC, llama la atención, desde el punto de vista jurídico disciplinario, el hecho de que se hayan disciplinado contratistas o particulares vinculados mediante contrato de prestación de servicios.

La mencionada providencia de la Procuraduría formula pliego de cargos en contra de 12 contratistas, particulares vinculados mediante contrato de prestación de servicios, sin que medie antes un acto administrativo que les haya atribuido funciones administrativas de manera transitoria, tal y como lo ordena el artículo 110 de la Ley 489 de 1998 que a la letra indica: “…La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo…”. Inclusive el artículo 111 siguiente explica cuáles son los requisitos y procedimientos para conferir funciones administrativas a particulares.

En este caso, el Ministerio Público fundamentó su competencia en lo dispuesto en el artículo 70 del Código General Disciplinario, en el que se indica que: “… se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal (…) o contrato, desarrolle o realice prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado…”, y para el efecto, comparó los objetos de los contratistas encartados, con las funciones públicas asignadas a los funcionarios de la SIC, para así concluir que los particulares estaban ejerciendo funciones públicas y, en consecuencia, podían ser disciplinables.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-866 de 1999, indicó que, para conferir funciones administrativas a personas privadas debía mediar, no solo acto administrativo, sino también un convenio con el particular mediante el cual se manifieste su voluntad de ejercer funciones púbicas, en los siguientes términos: “… sino que es necesario, adicionalmente, que en todos los casos se suscriba con ellos un convenio mediante el cual expresamente se acepte la asignación de dicho ejercicio de funciones. Sólo de esta manera se preserva el principio de equidad, puesto que la autonomía de la voluntad particular es libre para aceptar la atribución individual de funciones administrativas, aun cuando ella resulte onerosa para el ciudadano…”.

Lo anterior se hace necesario para garantizar la relación especial de sujeción que fundamenta el control disciplinario que se está ejerciendo contra los particulares disciplinados, dado que tampoco los funcionarios públicos estarían sujetos al control disciplinario, si no aceptan el cargo y toman posesión del mismo.

En el pliego de cargos referido, la Procuraduría no hace referencia ni al acto administrativo que confiere funciones administrativas a los particulares, ni al convenio mediante el cual el particular aceptó dicha asignación, sino que fundamenta su competencia en los siguientes términos: “… Para determinar si un particular disciplinable ejerce función pública, bien de forma transitoria o permanente, se debe verificar los objetos contractuales y si le fue conferido su ejercicio, acorde con los presupuestos normativos establecidos: i) por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, o ii) cuando desarrollo o realice prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado…”.

Pareciera que con esta decisión la Procuraduría General de la Nación estuviera abriendo la puerta para investigar y sancionar disciplinariamente a los particulares disciplinables, vinculados mediante contrato de prestación de servicios al Estado, sin que medie un acto administrativo que les atribuya dichas funciones, y sin la aceptación de dicha asignación de manera expresa.

Al no existir una aceptación expresa de las funciones públicas que se le estarían atribuyendo al particular vinculado mediante contrato de prestación de servicios, no es posible atribuir la existencia de una relación especial de sujeción entre las partes.