Aplazamientos y falta de pago: la Nación, un deudor de su propia infraestructura

Carolina Ariza Zapata
Socia cofundadora de Ariza & Marín, experta en derecho público, proyectos y resolución de conflictos

La Nación o, en término jurídicos, el Estado colombiano, ocupa un lugar preponderante en un sistema caracterizado por una descentralización en ciernes. Mucho se ha dicho sobre la necesidad de profundizar la autonomía de las entidades territoriales, en particular en términos fiscales y funcionales. Pues bien, en el contexto actual es preciso ocuparse de un asunto sin precedentes. Se trata del incumplimiento de obligaciones dinerarias, de naturaleza contractual, a cargo de la Nación.

La Nación es una persona jurídica de derecho público. En esta calidad adquiere derechos y contrae obligaciones, tal y como lo hizo al suscribir con el entonces municipio de Medellín, el convenio de cofinanciación (Ley 310 de 1996) para la construcción del Metro ligero de la avenida 80. Se trata de un proyecto de 3,5 billones de pesos, de importancia estratégica (Conpes 4003), en el cual el Estado se comprometió a aportar el 70 % del valor total, que equivale a 2,4 billones, respaldados en vigencias futuras con desembolsos entre el 2024 y el 2029.

Sin embargo, la Nación incumplió la obligación de hacer su primer aporte por 483.135 millones en la vigencia 2024. En cuanto a 2025, el 24 de enero el Gobierno Nacional profirió el Decreto 0069, por medio del cual se aplaza el aporte por 497.630 millones. Se afirma en el decreto que el aplazamiento se hizo necesario, ante la insuficiencia proyectada del recaudo para financiar los gastos fijados en el Presupuesto General de la Nación, tras el hundimiento de la ley de financiamiento.

La situación reviste una gravedad extrema y requiriere una intervención urgente. Y es que los gestores de transporte y los concedentes en los proyectos amparados por los convenios de cofinanciación suscribieron contratos de crédito con el sector financiero, garantizados por las vigencias futuras de largo plazo a cargo de la Nación. Esto por cuanto algunos proyectos, como el del Metro de la avenida 80, iniciaron su ejecución antes de que se causaran los aportes derivados de la cofinanciación, de tal forma que obtuvieron la liquidez requerida, a través de créditos bancarizados cuya garantía son las vigencias futuras.

Desembolsos e incumplimientos

¿Seguirán los bancos efectuando los desembolsos a pesar del incumplimiento de la Nación en 2024 y del anuncio del Gobierno de aplazar las apropiaciones de 2025?

En el caso del Metro ligero de la 80, el Distrito de Medellín y el Gobierno Nacional se encuentran adelantando conversaciones para lograr un acuerdo que evite la parálisis de las obras, por falta de recursos. Ahora bien, este es solo uno entre los varios proyectos afectados por el decreto. En la misma situación se encuentran la construcción del Túnel del Toyo, el Regriotram de Occidente, la construcción del Tramo 1 de la primera línea del Metro de Bogotá, la construcción de la Troncal de la calle 13 en el distrito capital, la vía Mulalo-Loboguerrero, el Corredor Bucaramanga-Pamplona, el Canal del Dique y los sistemas estratégicos de transporte público de Popayán, Armenia e Ibagué.

En total, se aplazaron 12 billones de pesos de apropiaciones del Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2025, con fundamento en los artículos 76 y 77 del Estatuto Orgánico del Presupuesto. Aunque el aplazamiento no implica supresión de las apropiaciones, de llevarse a cabo, los proyectos de infraestructura comprometidos quedarían en un limbo alarmante. La desfinanciación es potencialmente generadora de retrasos en los cronogramas; suspensión de las obras; tardanza en la entrada en operación de las infraestructuras; afectaciones a los particulares propietarios de predios aledaños, a los usuarios actuales y futuros de los corredores viales y, en últimas, de un menoscabo a la competitividad del país.

Pero los incumplimientos del Estado en la realización de los aportes y el aplazamiento de las apropiaciones constituyen, fundamentalmente, una fuente potencial de sobrecostos derivados del eventual incumplimiento de los contratos celebrados con los contratistas ejecutores. Además, es sabido que la suspensión y parálisis de un proyecto de infraestructura constituye un desacierto monumental en términos financieros, tanto por lo costoso que resulta su reactivación, como por el desgaste y el incremento de precios que apareja el paso del tiempo.

Asimismo, esta situación mina la confianza del sector financiero en el Estado y en los demás actores clave de los proyectos de infraestructura. Lo mismo puede decirse de la inversión y el financiamiento extranjeros.

Entonces, ¿quién carga este muerto?

El Decreto 0069 estableció dos condiciones especiales, una cualquiera de las cuales debe cumplirse para que aplique el aplazamiento de las apropiaciones. La primera consiste en el mutuo acuerdo entre las partes del contrato amparado y, la segunda, está dada por el incumplimiento por parte del contratista, de las fechas establecidas en el cronograma contractual. Sin embargo, el Gobierno parece dispuesto a materializar el aplazamiento, con independencia de si se configura –o no– alguna de dichas condiciones.

Así las cosas, la Nación se ha convertido en un cofinanciador incumplido, que además ha anunciado nuevos incumplimientos a través de un acto administrativo. La pregunta es si la facultad de aplazar apropiaciones presupuestales constituye una causal eximente de responsabilidad frente al impago de un aporte en dinero –obligación de resultado–, que constituye el compromiso principal de la Nación, en los convenios de cofinanciación.

En principio, en ausencia de cláusulas específicas en los convenios, que limiten de alguna forma la responsabilidad de la Nación, la respuesta debe ser negativa. De hecho, en algunos de esos convenios, como en los de cofinanciación de las líneas 1 (2017) y 2 (2022) del Metro de Bogotá, se establece la obligación de la Nación de “realizar los trámites requeridos con el fin de cumplir con los compromisos adquiridos (…) para la incorporación de las partidas en los presupuestos anuales y el posterior giro de los aportes correspondientes”. Dicho sea de paso, en los convenios, como es el caso del Metro de Bogotá –líneas 1 y 2–, se incluyó una cláusula compromisoria que habilita a un tribunal arbitral con domicilio en el distrito capital, para conocer de las controversias que surjan entre los firmantes.

Ahora bien, de por medio hay un acto administrativo, el Decreto 0069, con base en el cual la Nación podría pretender excusar su incumplimiento. Sin embargo, si bien el Estatuto Orgánico del Presupuesto autoriza el aplazamiento de las apropiaciones presupuestales, al escoger las partidas que se aplazan, el Gobierno ejerce una competencia discrecional, la cual debería desplegar con eficacia y economía (Constitución Política, artículo 209). Así las cosas, el decreto debió aplazar solo aquellos rubros cuya inejecución genera el menor daño antijurídico o, en otras palabras, que resulta lo menos costoso en términos de: (i) cumplimiento de los fines del Estado y (ii) protección del patrimonio público.

La dificultad radica en que, ilegal o no, el Decreto 0069 constituye un acto administrativo con presunción de validez, que trastoca la ejecución de los convenios de cofinanciación. Y aunque la Jurisdicción Administrativa es competente para ejercer el control de legalidad sobre dicho acto –de hecho, ya hay una demanda de nulidad en curso, interpuesta por el concejal de Bogotá Juan Javier Baena Merlano–, el mismo produce plenos efectos jurídicos hasta tanto no sea suspendido o anulado mediante una sentencia ejecutoriada.

En el plano estrictamente contractual, sugiero considerar que, si bien el Decreto 0069 declara el aplazamiento de las apropiaciones destinadas a proyectos de infraestructura, utilizarlo como justificación del incumplimiento de la Nación constituiría una petición de principio, puesto que el incumplido terminaría justificando su incumplimiento con base en su propia decisión, a la manera de: “incumplo porque así lo he decidido”. El convenio de cofinanciación es una fuente de obligaciones, cuyo alcance no es susceptible de ser modificado en forma unilateral por una de las partes.

Además, el acto administrativo –Decreto 0069 de 2025– no parece producir efecto jurídico sino frente al propio Gobierno. Su alcance se proyecta hacia la gestión presupuestal a cargo de este último, pero nada se dice sobre los convenios de financiación ni mucho menos sobre los proyectos amparados por estos últimos. Tampoco lo dice el Estatuto Orgánico del Presupuesto.

E incluso si se admitiera que los efectos jurídicos del decreto se extienden a los convenios, no es posible identificar en el objeto del primero, un alcance exculpatorio del cumplimiento de las obligaciones derivadas de estos últimos. Dicho de otro modo, el decreto no puede alterar unilateralmente el alcance de las obligaciones adquiridas por la Nación, sin que esto implique un incumplimiento.

Así, pues, en principio y en abstracto, las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas podrían perseguir frente a la Nación la indemnización de los perjuicios que sufran con ocasión del incumplimiento de la obligación de aportar los recursos para la cabal ejecución de los proyectos de infraestructura. Más aún, la procura del restablecimiento del patrimonio público constituye una obligación –no una alternativa–, a cargo de las entidades públicas, en este caso del orden territorial.

Desafortunadamente, al final, el efecto consolidado de esta penosa situación es que si la Nación resulta obligada a indemnizar los daños causados, el gran perdedor seguirá siendo el patrimonio público, esta vez de la Nación misma, con independencia de las acciones administrativas y judiciales que esta última pueda iniciar para, a su vez, perseguir un resarcimiento.

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