ESPECIAL: ¿Cuáles son las reformas que requiere la contratación pública?

Luisa Fernanda Monroy, redactora Ámbito Jurídico

En el primer semestre del 2010, el país se sorprendió con uno de los mayores desfalcos al erario. Investigaciones realizadas por la Fiscalía General de la Nación permitieron conocer detalles de una operación de corrupción tan grande que involucró a las más altas esferas políticas de la Nación y cuyas pérdidas materiales se han calculado en, aproximadamente, dos billones de pesos. Este suceso se conoció como el carrusel de la contratación.

A partir de este episodio, pero no exclusivamente por él, se evidenció la necesidad de hacer algo para mejorar los procedimientos del sistema de contratación pública.

El anuncio de la reforma

A comienzos de año, el presidente Juan Manuel Santos anunció una reforma a la Ley de Contratación para resolver el problema de corrupción que se concentra principalmente en las regiones.

El jefe de Estado anunció que el proyecto de ley se presentaría en marzo y que su trámite sería rápido. Sin embargo, la propuesta aún no ha sido radicada.

En entrevista con Ámbito Jurídico, la directora de Colombia Compra Eficiente, María Margarita Zuleta, explicó cuáles son las reformas que el Gobierno considera necesarias para el sistema de contratación. Lea la entrevista completa.

En razón a la falta de un articulado para analizar, expertos en la materia, desde su conocimiento y experiencia, hablan de las principales modificaciones que podría tener la contratación.

Son múltiples los temas que requieren atención del Legislativo, empezando con el fortalecimiento de las interventorías, pasando por el análisis de los riesgos previsibles del contrato, la revisión de la figura de subsanabilidad de las propuestas, la regulación de los acuerdos marco de precios y la celebración indebida de contratos de prestación de servicios.

Interventorías

Las interventorías fueron creadas con el objetivo de verificar el cumplimiento de las obligaciones del contratista y para garantizar a la entidad que el contrato se ha cumplido satisfactoriamente, con la efectiva utilización de recursos humanos y materiales.

En opinión del abogado experto en contratación Jorge Beltrán Prado, es necesario fortalecer los mecanismos de supervisión e interventoría, pues los procedimientos actuales se concentran en una eficiente selección del contratista, pero se quedan cortos a la hora de verificar la efectiva ejecución contractual, por lo cual considera que se requiere otorgar más competencias a los interventores y supervisores, además de fortalecer el proceso sancionatorio.

Beltrán asegura que ha habido un gran abandono en la regulación de las interventorías, pues “apenas el Estatuto Anticorrupción vino a resaltar la importancia de esta figura, pero la ley impone la obligación al Ejecutivo de reglamentar la materia, y hasta el momento esa reglamentación es inexistente”.

Sobre el proceso para elegir interventor afirma que no se estructura muchas veces bien y eso conlleva a que no se escoja la mejor oferta, por lo cual en algunos casos no se cuenta con interventorías idóneas que sean un apoyo real para la administración, sino que se vuelven focos de corrupción.

Contratos de prestación de servicios

Los contratos de prestación de servicios fueron creados para facilitar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de una entidad. De acuerdo a lo establecido por la ley, estos solo pueden celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o cuando se requieran conocimientos especializados.

Sin embargo, con el paso del tiempo la celebración indebida de contratos de prestación de servicios derivó en nóminas paralelas y enormes condenas patrimoniales en contra del Estado, al declararse por vía judicial la existencia de relaciones laborales.

Para Luis Guillermo Dávila, miembro de la comisión redactora de la Ley 80 de 1993, estas consecuencias se evitarían si se diera una correcta aplicación de la ley y este tipo contractual se usara exclusivamente para los fines para los cuales fue creado.

En la misma línea, Beltrán dice ”vinculen a nómina a aquel contratista que maneje funciones misionales y deje los contratos de prestación de servicios para lo que son, para asesores externos, para apoyos temporales”.

Análisis de riesgos previsibles del contrato

La figura del análisis de riesgos tal cual y como está concebida dentro de la Ley 1150 del 2007 no sirve, así de categórico es Dávila al afirmar que la ley partió de una conceptualización errada.

Al desarrollar su afirmación indica que los estructuradores de la reforma buscaban que los riesgos que se pudieran dar y generaran un problema de desequilibrio contractual fueran regulados en el contrato con el propósito de evitar litigios, y conceptualmente ello era acertado, “lo malo es que la interpretación del legislador fue errónea y entonces estableció que el análisis fuera para los riesgos previsibles, pero lo que sucede es que los riesgos que configuran la ruptura del equilibrio económico del contrato son los imprevisibles. Así pues, la figura tal y como está contemplada no sirve. Este escenario debe corregirse en un 100 % y debe haber una reforma profunda”, declara.

Dávila precisa que “si miramos, por ejemplo, las matrices de riesgos diseñadas por las entidades públicas, es igual la que hacen para una compra de empanadas que la que hacen para el túnel de La Línea”, y es porque la figura está mal concebida, tanto en la ley como en los decretos reglamentarios, esto lo que hace es que estas matrices no tengan un efecto real dentro del contrato, o cuando haya un litigio.

La reforma del AIU

Desde hace tiempo, el abogado Beltrán Pardo ha propuesto en diferentes escenarios la reforma de la figura conocida como el AIU (administración, imprevistos y utilidades). Para ser precisos, propone la eliminación del imprevisto (I).

Para él, si un riesgo es previsible no debería ir dentro de los costos indirectos del AIU, sino que debería ir en los costos directos, es decir, en aquel riesgo previsible que asume el contratista en cada uno de los ítems de su propuesta, de manera que el oferente lo costee desde su oferta económica dentro del costo directo.

De manera que no se hablaría del AIU sino de AU, porque el riesgo previsible se incluiría en el costo directo. En la práctica, el I (imprevisto) se ha convertido en una utilidad no gravada por parte de los contratistas, afirma el experto; así pues, se establece una U (utilidad) muy pequeña y un I (imprevisto) inflado. Este punto requiere, en su opinión, un control mucho más eficaz.

Acuerdos marco de precios

El acuerdo marco de precios es un contrato entre un representante de los compradores y uno o varios proveedores o vendedores, que contiene la identificación del bien o servicio, el precio máximo de adquisición, las garantías mínimas y el plazo mínimo de entrega, así como las condiciones a través de las cuales un comprador puede vincularse al acuerdo.

Las entidades públicas pueden vincularse a un acuerdo marco de precios mediante manifestación de su compromiso de cumplir las condiciones del mismo y la colocación de una orden de compra para la adquisición de los bienes o servicios previstos, lo cual en la práctica disminuye gastos administrativos y conlleva a un gasto eficiente de los recursos públicos.

Para ejemplificar, cuando las entidades públicas requerían comprar combustible debían llevar a cabo un proceso de selección de manera individual para el suministro de este bien y muchas veces los precios variaban de una entidad a otra, lo cual representaba un desgaste administrativo y un gasto ineficaz de recursos públicos.

Este escenario mejoró con la implementación de los acuerdos marco, en donde se ofrecen una serie de proveedores con igualdad de precios para un mismo bien y la entidad pública concreta la compra mediante la emisión de una orden y la aceptación de los términos y condiciones de la oferta.

Sin embargo, una de las críticas más frecuentes a este sistema de compra pública es la exclusión de los pequeños empresarios en este tipo de procesos de selección.

Con todo, los expertos coinciden en señalar que en este caso debe darse aplicación directa a la primacía del interés general sobre el particular, puesto que lo que se busca es el ahorro en la compra pública, lo cual beneficia a todos los colombianos.

Beltrán Pardo propone un sistema de cupos, el cual se podría manejar de acuerdo a la capacidad técnica y financiera de cada proveedor. Así, se podría permitir, de acuerdo a su capacidad, que las pequeñas empresas se asocien y suministren cierto porcentaje de estos bienes de características uniformes.

Subsanabilidad de las propuestas

Ante el rechazo de ofertas por el no cumplimiento de simples requisitos formales, el Consejo de Estado ha dicho que todo aquello que no otorga puntaje dentro de la calificación de una oferta es subsanable, ello en aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas.

Para Jorge Beltrán, este es un tema que genera mucha confusión, porque el Consejo de Estado da un fallo en un sentido, Colombia compra eficiente emite sus conceptos en otros sentido, el operador, que no es otro que la Administración, no sabe si la subsanabilidad finalmente es hasta antes de la adjudicación o cuando se está materializando la misma; entonces, esta serie de incertidumbres genera confusión y corrupción.

En este punto, dice, debería haber una norma clara que ponga límites puntuales a la subsanabilidad, que el proponente tenga un límite temporal y sustancial que no afecte el interés público en el contrato estatal, de modo que todos sepan a qué atenerse en el proceso.

Y entonces, ¿cómo combatir la corrupción?

Los expertos consultados coinciden con el presidente Santos en el hecho de que es urgente y necesario actuar para que la corrupción desaparezca en la contratación pública; sin embargo, ¿para que ello ocurra es necesaria una gran reforma?

En opinión de Luis Guillermo Dávila, no. Dice que una reforma con el propósito de combatir este fenómeno es un gran error, lo primero que se tiene que hacer es despolitizar el sistema de contratación, pues en la medida en que los funcionarios encargados de los procesos de selección de las entidades entren a ellas no por mérito sino como pago de una cuota política es muy difícil el encuentro con la transparencia.

Por su parte, Jorge Beltrán Pardo coincide en señalar que la solución no está en una reforma normativa. El problema parte de la ausencia de una cultura de legalidad y la respuesta está en el retorno a la educación en casa, a la educación en los colegios y, sobre todo, en concientizar sobre la importancia del respeto de las normas desde la más temprana edad.

Queda esperar la propuesta que el Ejecutivo presentará al Congreso y el ánimo reformador de los miembros del Legislativo para superar una de las amenazas más grandes para las finanzas públicas y el desarrollo del país.