Daniel Fernando Jiménez Jiménez
Consultor anti-LAFT y anticorrupción
www.danielfjimenez.com

En la sentencia de tutela T-113 del 28 de marzo de 2025, la Corte Constitucional estudió el caso de un ciudadano a quien sendos bancos le negaron la apertura de la cuenta, por haber sido previamente condenado y a pesar de haber cumplido su pena.

Si bien en este caso la Corte concluyó ordenando a los dos bancos que abran una cuenta de ahorros a nombre del tutelante, en la entidad financiera que él disponga, eso no significa que a partir de la sentencia sea obligatorio abrirle cuenta a toda persona previamente condenada.

Para mayor claridad, las preguntas que procede hacer, son las siguientes:

¿Es posible negar la vinculación de una persona condenada? La respuesta es Sí. La sentencia T-113/25 reiteradamente deja la puerta abierta para que sea posible negar la vinculación de una persona condenada, con la única condición de que ello proceda con fundamento en una causal objetiva.

¿Es posible negar la vinculación de una persona por el mero hecho de haber sido condenada?  La respuesta es No. Con claridad dijo la Corte: “(…) los antecedentes penales del accionante y la existencia de una investigación penal en curso no constituyen causales objetivas y razonables para negar la apertura de un producto financiero. Estas razones, alegadas por las entidades financieras (…) Al aplicarse de manera absoluta y sin matices, desconocieron los principios constitucionales de igualdad y no discriminación, y vulneraron los derechos fundamentales del accionante”.

¿Cuál sería una causal objetiva y razonable para negar la vinculación de una persona condenada?En primer lugar, debe tenerse en cuenta que causal objetiva es aquella que no puede ser administrativa o judicialmente contradicha, en la medida en que encuentra pleno respaldo en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en las leyes que lo complementan, o en la Circular de la Superintendencia Financiera (SFC) que consagra el Sistema de Administración de Riesgos derivados del Lavado de Activos y de la Financiación del Terrorismo (Sarlaft) y/o si tiene pleno respaldo en jurisprudencia de las altas cortes, o en las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI). Y causal no objetiva es precisamente la que obedece a criterios puramente subjetivos y/o que desatiende factores de protección consagrados en la Constitución Política, como los señalados en su artículo 13: sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Recuérdese que en el párrafo tercero del subnumeral 4.2.2.2.1. de la Circular Sarlaft dice que: “Las entidades vigiladas no pueden iniciar relaciones (…) con el potencial cliente mientras no se haya (i) recolectado la información necesaria para adelantar el procedimiento del conocimiento de cliente; (ii) verificado la información necesaria, en particular la identidad del potencial cliente (…)”.

En el mismo sentido, en el subnumeral 4.2.2.2.1.1.3.4. dice que “En aquellos casos en que el perfil de riesgo del potencial cliente esté calificado (…) como de alto riesgo, las entidades deben emplear medidas intensificadas para obtener la información necesaria del potencial cliente para adelantar una adecuada y efectiva gestión del riesgo LA/FT” .

Considerando que un precepto fundamental de la administración de riesgos es que toda decisión debe estar basada en información pertinente y que esta debe ser veraz, actualizada y completa, evidentemente un banco no puede ser obligado a vincular a un pospenado sin saber si tiene otros procesos penales, o de extinción de dominio, en curso. Por consiguiente, dentro de esas “medidas intensificadas” cabe por supuesto incluir la exigencia de que el pospenado certifique con documentación idónea si tiene otros procesos penales, o de extinción de dominio, en curso.

Y en el subliteral (ii) del subnumeral 4.2.2.2.1.1.2.2. se hace obligatoria la actualización de datos, la cual bien puede incluir el deber de reporte de cualquier novedad relevante sobre la situación judicial de su persona y de sus bienes.

Así las cosas, si un potencial cliente pospenado no cumple con todos los requisitos exigidos por el banco como requisito previo para su vinculación y/o para mantener el vínculo: diligenciar el formulario de vinculación, entregar los documentos de soporte, atender visita a la sede de sus negocios, o si alguna parte de sus datos no resulta verificada, se le podrá negar la apertura de la cuenta, como de igual forma se le podrá desvincular posteriormente si  se niega a actualizar sus datos, o no reporta novedades relevantes sobre la situación judicial de su persona y de sus bienes.

Esta negativa de vinculación, o notificación de desvinculación, debe cumplir los siguientes requisitos de debido proceso: (i) se le debe haber informado previamente al potencial cliente los requisitos de vinculación y permanencia para clientes de mayor riesgo consagrados de manera igualmente previa en el manual Sarlaft del banco; (ii) en la carta dirigida al potencial cliente se le debe invocar de manera clara y expresa el párrafo tercero del subnumeral 4.2.2.2.1. el subnumeral 4.2.2.2.1.1.3.4. y, cuando ello proceda, el subliteral (ii) del subnumeral 4.2.2.2.1.1.2.2. de la Circular Sarlaft, como también el correspondiente texto del manual Sarlaft del banco.

Y si el potencial cliente cumple todos los requisitos de vinculación establecidos para clientes de mayor riesgo y se le debe vincular, entonces, ¿cómo puede protegerse el banco del riesgo LAFT que este cliente pospenado le depara? En el capítulo titulado ¿Cómo debieron proceder las entidades bancarias? la sentencia dice que debieron realizar un análisis individualizado del perfil de riesgo del accionante, en lugar de aplicar una restricción basada en la existencia de antecedentes penales y que debieron agotar mecanismos alternativos para mitigar eventuales riesgos, en lugar de optar por la exclusión automática del accionante. Y concluye la Corte: “(…) el SARLAFT no solo opera en la fase de prevención, sino también en la fase de control, lo que implica que las entidades tienen herramientas como monitoreo transaccional, actualización de información y seguimiento de operaciones para gestionar el riesgo sin impedir el acceso a servicios bancarios esenciales”.

Esto último, por supuesto, está en armonía con la regla fundamental de todo sistema de administración de riesgos: a mayor riesgo mayor control; está en armonía con la ausencia de norma legal o de disposición en la Circular Sarlaft que autorice o que ordene la no vinculación de pospenados; está en armonía con los fundamentos del Sarlaft y está en armonía con el mecanismo superlativo de control y protección: el ROS. Además, demuestra una clara, profunda y destacable comprensión por parte de la Corte de lo que es la esencia del Sarlaft.

La Corte, adicionalmente, ordenó a las dos entidades tuteladas que ajusten sus procedimientos internos de evaluación de clientes en materia Sarlaft. Estos ajustes deberán evitar restricciones automáticas basadas exclusivamente en antecedentes penales. Así mismo, en caso de negar la vinculación, ordena que las entidades financieras expongan los fundamentos objetivos y razonables que justifican la negativa. Y a la SFC adicionalmente le ordenó que expida una circular “(…) con lineamientos claros que garanticen un equilibrio entre la prevención de riesgos financieros y la garantía de acceso al sistema financiero para personas con antecedentes penales. Estos lineamientos deberán basarse en los criterios objetivos y razonables (…) de modo que se delimiten y expongan de manera precisa las razones objetivamente justificadas para la negativa de acceso a servicios financieros”.

Para concluir, es necesario destacar que lo ordenado en la Sentencia T-113/25 no constituye una novedad en el ámbito jurídico colombiano, por lo cual la circular que debe expedir la SFC no debería producir un impacto relevante en la mayoría de entidades del sistema financiero.

En efecto, esta sentencia no materializa novedad para aquellos bancos en los que el concepto de causal objetiva es claro; en los que resulta evidente la ausencia de norma legal o de disposición en la Circular Sarlaft que autorice o que ordene la no vinculación de pospenados; en los que es claro el mandato del literal b) del artículo 3º de la Ley 1328 de 2009 en el sentido de que “La negativa en la prestación de servicios (…) deberá fundamentarse en causas objetivas y no podrá establecerse tratamiento diferente injustificado a los consumidores financieros”; en los que dieron aplicación ampliada a lo ordenado en materia de debido proceso en la Sentencia C-341/06 en cuanto ordenó que deben consignar “(…) expresamente, en la comunicación sobre la terminación unilateral del contrato, los motivos que la determinaron, los cuales deben corresponder a los definidos en los respectivos manuales de la entidad”. Y particularmente, no materializa novedad en aquellos bancos en los que desde su expedición atendieron lo dispuesto en la sentencia de la misma Corte Constitucional T-585/13, que obviamente se invoca en la Tutela 113/25, en la que a una persona que había sido condenada por el delito de narcotráfico se le reconoció el derecho a contar con una cuenta de ahorros, considerando que (…) requiere participar en la vida económica y laboral y en el tráfico jurídico de una sociedad, para satisfacer sus necesidades básicas y ejercer los atributos derivados de la dignidad humana”.

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