No olvidemos la renuncia tácita del artículo 21 de la Ley 1258 de 2008

Sebastián Cadavid Jaramillo
Doctor en Derecho Privado y docente universitario

La Ley 1258 de 2008, mejor conocida como la Ley de Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS), ha sido un pilar fundamental en la modernización del régimen de las sociedades comerciales en Colombia. A través de ella, se introdujeron diversas figuras jurídicas que facilitaron la creación, gestión y disolución de empresas, y uno de los aspectos más relevantes fue la posibilidad de renuncia tácita a los derechos y facultades otorgadas a los socios. El artículo 21 de dicha ley, en particular, establece una figura que ha sido objeto de debate y análisis en cuanto a su interpretación y aplicación: la renuncia tácita.

Es relevante hablar de este tema precisamente en época de reuniones ordinarias, pues para quienes nos dedicamos al ejercicio del derecho societario, es muy común encontrarnos con el concepto de abogados inopinados que asisten en calidad de apoderados a reuniones de asamblea general de accionistas, ejercen activamente los derechos políticos de sus clientes, intervienen en la redacción y aprobación de las actas, y acto seguido pretenden, posteriormente y en sede judicial, el reconocimiento de presupuestos de ineficacia que no tuvieron la diligencia de advertir desde el momento mismo de la reunión. Por lo anterior, en esta columna exploraremos el contenido y las implicaciones jurídicas del artículo 21 de la Ley 1258 del 2008, su relación con el derecho societario y la manera en que ha influido en la práctica empresarial colombiana.

La renuncia tácita: concepto y alcance

En el contexto de las sociedades comerciales, la asamblea general de accionistas es esencial para la toma de decisiones importantes dentro de la empresa. Es en estos encuentros donde se discuten y aprueban cuestiones fundamentales, tales como la distribución de dividendos, la elección de los órganos de administración o, incluso, modificaciones estatutarias. Sin embargo, uno de los aspectos que genera controversia y debate es el derecho de los accionistas a ser convocados de manera formal a estas reuniones.

El derecho a la convocatoria está diseñado para garantizar la transparencia y la participación equitativa en la toma de decisiones. No obstante, existe una disposición en algunas normativas societarias que establece que, aunque no hayan sido formalmente convocados, los accionistas que asistan a la reunión se consideran como si hubieran renunciado a este derecho, salvo que manifiesten su inconformidad antes de que la reunión se lleve a cabo.

Este principio, que ha sido objeto de análisis, plantea interrogantes sobre la naturaleza del derecho de convocatoria, las implicaciones de la renuncia tácita y los posibles efectos sobre los accionistas y la empresa, y en nuestro sistema jurídico está contenido en el artículo 21 de la ley 1258 del 2008 que establece:

“… los accionistas podrán renunciar a su derecho a ser convocados a una reunión determinada de la asamblea, mediante comunicación escrita enviada al representante legal de la sociedad antes, durante o después de la sesión correspondiente. Los accionistas también podrán renunciar a su derecho de inspección respecto de los asuntos a que se refiere el inciso 2o del artículo 20 de esta ley, por medio del mismo procedimiento indicado”.

“Aunque no hubieren sido convocados a la asamblea, se entenderá que los accionistas que asistan a la reunión correspondiente han renunciado al derecho a ser convocados, a menos que manifiesten su inconformidad con la falta de convocatoria antes de que la reunión se lleve a cabo”.

La figura también ha sido reconocida por la Superintendencia de Sociedades en la sentencia proferida en el caso de Gallardo Forero SAS, Julio Eugenio Gallardo Archbold y Mauricio Guillermo Gallardo Archbold contra Gallardo y Cía. SAS, proceso 2021-800-00278, radicado 2022-01-145866, en los siguientes términos:

“En todo caso, aunque por virtud de lo dispuesto en los artículos 97 y 372 del Código General del Proceso se presuma como cierto el hecho tercero conforme al cual las oficinas de administración de Gallardo y Cía. S.A.S. no operan los sábados, así como el hecho quinto consistente en que la sesión asamblearia fue convocada para un día inhábil, lo cierto es que en el acta N° 23 consta que estuvieron presentes los accionistas que representan la totalidad de las acciones suscritas y en circulación —70 acciones—, es decir, que hubo quórum universal. Lo anterior fue confirmado por los demandantes durante la audiencia celebrada el 17 de marzo de 2022, quienes indicaron que asistieron a dicha reunión. Esta circunstancia, a la luz de lo dispuesto en el artículo 182 del Código de Comercio, convalida los defectos que pueda tener la convocatoria. Sobre este punto, en la doctrina especializada se ha puesto de presente que las reuniones sociales con quórum universal “se convalida cualquier defecto en la forma de convocar a los asociados, a causa de la concurrencia de todas las personas propietarias del capital social, de sus representantes y apoderados”.

Y es que como lo reconoce la Superintendencia de Sociedades, la doctrina más especializada no ha sido ajena al desarrollo y al análisis del concepto de la renuncia tácita.

En nuestro entorno contamos con importantes pronunciamientos al respecto. Tenemos lo dicho por el ex superintendente de Sociedades Francisco Reyes Villamizar, en su obra Derecho Societario, mencionando lo siguiente:

“En el mismo camino de racionalizar las sanciones al negocio jurídico societario, la ley 1258 de 2008 creó un sistema de convalidación tacita de las determinaciones adoptadas en la asamblea en casos en que ha fallado la convocatoria respecto de todos o algunos de los accionistas presentes. El régimen es semejante al previsto en las normas procesales para la llamada notificación por conducta concluyente. Así, aunque no hubieran sido convocados a la asamblea, la ley asume que aquellos accionistas que hubieren asistido a la reunión correspondiente han renunciado al derecho a ser convocados. El artículo 21 de la ley de la S.A.S. establece, no obstante, la posibilidad de que alguno o algunos de los accionistas presentes manifiesten su inconformidad con la falta de convocatoria antes de que la reunión se lleve a cabo. En estos casos, operan las reglas sobre ineficacia en los términos del artículo 190 del Código de Comercio, pues se entiende que, aun en hipótesis de quorum universal, la manifestación de inconformidad de alguno de los accionistas sobre un elemento esencial de la asamblea puede hacer inviables las deliberaciones y condenar a la no producción de efectos a cualquier determinación que se adopte”.

El principio que establece que los accionistas que asistan a la reunión, a pesar de no haber sido convocados formalmente, se entenderán como si hubieran renunciado al derecho de ser convocados, representa una excepción a la regla general. Este principio se basa en la idea de que, si un accionista tiene conocimiento de la reunión y decide asistir a pesar de la falta de convocatoria formal, está implícitamente renunciando a su derecho a ser convocado adecuadamente. Esta renuncia tácita surge como consecuencia de su comportamiento, dado que su asistencia a la reunión puede interpretarse como una aceptación de la situación, incluso sin haber sido convocado de manera formal.

Este concepto de renuncia tácita ha generado varios puntos de discusión. En primer lugar, se encuentra la cuestión de si realmente la asistencia a la asamblea implica una renuncia al derecho a la convocatoria. La renuncia no es explícita, sino que se infiere del hecho de asistir a la reunión. Esto puede ser problemático si el accionista asiste por razones de conveniencia o porque tiene conocimiento de la reunión a través de otros medios informales, pero no necesariamente porque acepte la falta de convocatoria.

Manifestación de inconformidad: la excepción a la renuncia tácita

La norma establece una excepción a la renuncia tácita: los accionistas que no hayan sido convocados formalmente, pero que asistan a la reunión, pueden manifestar su inconformidad con la falta de convocatoria antes de que la reunión se lleve a cabo.

Esta manifestación de inconformidad debe ser realizada en un plazo razonable antes de la celebración de la reunión, o en el transcurso de la misma, permitiendo que el accionista preserve su derecho a cuestionar la validez de la convocatoria. Este mecanismo proporciona una vía para que el accionista que se ve afectado por una convocatoria incorrecta o ausente pueda hacer valer sus derechos sin verse obligado a aceptar tácitamente la situación.

En este contexto, la posibilidad de manifestar la inconformidad antes o durante la reunión es fundamental para proteger la equidad entre los accionistas. Permite que aquellos que consideren que sus derechos han sido vulnerados por una convocatoria irregular puedan impugnar la validez de las decisiones tomadas en la reunión, evitando así que una simple ausencia de convocatoria afecte injustamente sus derechos. Además, este mecanismo refuerza la idea de que la renuncia tácita no debe ser irreversible, pues da a los accionistas la oportunidad de rectificar su situación y expresar su desacuerdo antes de que se tomen decisiones vinculantes.

Esta situación resalta la importancia de contar con un sistema claro y transparente de convocatoria. Si bien la renuncia tácita parece estar orientada a evitar dilaciones o conflictos innecesarios por una convocatoria imperfecta, también puede generar un riesgo de exclusión o desconocimiento por parte de los accionistas que no están debidamente informados, o lo que es peor, por parte de abogados inopinados que en la mayoría de los casos tampoco están informados sobre esta situación. Es posible que un accionista no esté al tanto de la falta de convocatoria formal hasta el momento en que llegue a la reunión, lo que puede generar una sensación de inseguridad jurídica, especialmente en sociedades donde la comunicación no es lo suficientemente efectiva.

Por otro lado, esta disposición fomenta la diligencia y la responsabilidad de los accionistas. Si un accionista está consciente de que su falta de manifestación ante la irregularidad en la convocatoria podría ser interpretada como una aceptación, tendrá un incentivo para estar atento a los procesos de convocatoria y actuar con antelación si considera que sus derechos han sido vulnerados. Sin embargo, esto también pone sobre los accionistas una carga adicional de estar siempre vigilantes respecto a la validez de las convocatorias, lo que podría generar un desajuste entre aquellos que tienen tiempo y capacidad para involucrarse activamente en el proceso de monitoreo y aquellos que no.

Para finalizar, es importante mencionar que, en la práctica, los supuestos de la norma citada tienen importantes consecuencias en la validez de las decisiones que se toman en las reuniones de asamblea, pues aunque existan vicios de ineficacia, cuando todos los asistentes a la reunión ejercen sus derechos políticos, sin manifestar reparo alguno sobre la existencia de esos supuestos vicios, se da entonces la renuncia tácita y las decisiones serán válidas con todos sus efectos vinculantes.

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