Ya es hora de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Fabio Humar Jaramillo

Abogado penalista

Ya es hora. Llegó el momento. No más espera. Las personas jurídicas deben poder ser encontradas responsables por sus faltas penales.

Varios son los académicos que, con serios argumentos, como el de que solo es posible exigir responsabilidad a las personas naturales o físicas, se oponen a esta idea. Sus razonamientos son muy poderosos, pero el derecho penal ha avanzado de tal manera que estos han ido siendo superados.

Acá van algunas ideas en torno a por qué las personas jurídicas deben responder penalmente.

El primer argumento, ya un poco antiguo, es el poder que estas detentan en el planeta. Hay muchas, muchísimas corporaciones que tienen más poder y más riqueza que varios países juntos. Las 10 empresas más grandes del planeta poseen mayor riqueza que un centenar de países juntos. Y, desde luego, el problema no está en la riqueza. La riqueza trae consigo una capacidad, casi ilimitada, de capturar a los reguladores en su favor. No es extraño ver cómo miembros del Ejecutivo, por ejemplo, se rinden a los pies de las grandes multinacionales. Ni qué decir de los parlamentarios. Hace poco se ventilaron correos y documentos internos de Uber y ahí se vio, con claridad, el infinito y casi ilimitado poder que estas multinacionales tienen sobre los miembros de diferentes instituciones públicas.

El segundo argumento, que se deriva del anterior, es: ante tal riqueza, las multas que están previstas en la legislación nacional poco o nada importan. Hay, desde luego, potentes excepciones a esta afirmación, con multas que disuaden de manera clara, ya que afectan significativamente el estado de pérdidas y ganancias de la compañía; pero hay jurisdicciones cuyas multas son centavos para las grandes empresas, si se comparan con sus inmensas fortunas. Esto, desde luego, tendría otras implicaciones, si la sanción fuera penal.

Otro argumento más: las investigaciones, incluso las administrativas, toman tiempo en desarrollarse y quedar en firme. Ello implica, muchas veces, que la persona natural que ha estado inmersa en los hechos investigados bien puede ya no estar para cuando sea impuesta la sanción. Por el contrario, la empresa perdura en el tiempo, siendo factible sancionarla aun pasados varios años.

Hay una razón, otra, que me gusta mucho: se trata de la imposibilidad de dar con los verdaderos responsables. Las empresas, las grandes corporaciones, tienen un complejo entramado de cargos, responsabilidades y toma de decisiones que muchas veces ni siquiera pasan por el país en el que opera la empresa. Muchas veces, vemos que una decisión que surte efecto en Colombia fue tomada por un grupo de ejecutivos en Londres, por ejemplo. Los muy intrincados organigramas impiden establecer claras responsabilidades individuales. ¿No es, acaso, más fácil, y más justo, sancionar a la empresa? 

Acá va otro potente argumento, a mi juicio: los sistemas de cumplimiento como el Sarlaft, el Sagrilaft y otros, han puesto serias y muy complejas obligaciones en cabeza de las empresas. Ya no hay compañía que no tenga un oficial de cumplimiento, programas éticos o manuales antisoborno. Y, en este punto, la duda es apenas natural: si la empresa puede ser obligada a todo eso, ¿no será posible, también, obligarla a que responda por sus actuaciones? 

Dicho de otra manera: todas las normas de cumplimiento y los modelos de autogestión del riesgo han reconocido, de facto, que las personas jurídicas pueden y deben cumplir una larga serie de obligaciones. Si pueden cumplirlas, ¿no será, entonces, apenas obvio que su incumplimiento puede acarrear sanciones? Y claro, no me refiero a multas por tales incumplimientos, ya que los sistemas de compliance van más allá de meras prescripciones administrativas. Si se observan con detalle, los sistemas de cumplimiento lo que buscan es la prevención de una serie de delitos respecto de los cuales se ha considerado que son susceptibles de ser cometidos en el seno de la empresa, como el lavado de activos o la corrupción.

El argumento que se quiere esgrimir es este: si ya hay normas que ponen a responder a las empresas, ¿no hemos ya superado, por mucho, los argumentos que antes se usaban para justificar la irresponsabilidad de las personas jurídicas?

Desde luego, los contradictores me dirán que tales incumplimientos ya son sancionados con multas, pero volvemos al argumento anterior: las multas no son suficientes ni eficaces.

Corolario de este punto es este otro argumento: las capacidades y las herramientas investigativas del derecho penal superan, por mucho, las capacidades del derecho administrativo. En la investigación penal hay, sobra decirlo, interceptaciones, seguimientos, agentes encubiertos, compras en encubierto, entre otros. Esas herramientas, usadas de manera adecuada, hacen que la sanción penal sea producto de una búsqueda más juiciosa, más profunda, de los hechos delictivos; nótese cómo el derecho administrativo sancionatorio impone sanciones cuando ha verificado la tipicidad de una conducta, en tanto que el penal agota otros elementos como la culpabilidad y la antijuridicidad. En ese sentido, además de sus capacidades investigativas, el derecho penal se erige como una herramienta mucho más poderosa contra la criminalidad organizada.

¿Hay dificultades en la puesta en marcha de la responsabilidad penal de las personas jurídicas? ¡Claro que sí!, pero no nos pueden paralizar. Ya es hora y hay que reconocerlo.