La parte “general” como parámetro para la descriminalización

John Zuluaga

Doctor en Derecho y LL. M. de la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania)

Una genuina perspectiva descriminalizadora, es decir, crítica del modelo penal, debería concebirse mucho más allá de la parte especial del Código Penal. El problema de las discusiones legislativas que se centran en determinar qué tipos penales pueden ser eliminados es que aplazan un cuestionamiento al sistema penal en su conjunto. Esta no es solo una de las limitaciones del actual proyecto de reforma a la justicia, cuyo propósito de “humanización” de la política criminal y carcelaria es, sin duda, altamente relevante. Es una cuestión expresiva, entre otras cosas, de los deficientes diálogos entre los hacedores de la política criminal y los dolientes del saber científico penal.

Sin duda, estos enfoques de descriminalización resultan insuficientes, porque no confrontan una cuestión nuclear: ¿qué puede ser mejor que el derecho penal? Además, no son completamente racionales, porque, paradójicamente, muchas veces su criterio de decisión sigue siendo el mismo en el que se sustenta la criminalización, es decir, la cuestión acerca de cómo se asume por parte de la opinión pública la decisión legislativa en torno a un tipo penal. En principio, una lectura sensata de la parte especial del Código Penal y, por lo tanto, los fundamentos de la descriminalización, no debería desvincularse de las reglas de contenido general del hecho punible, pensadas en clave demoliberal y sobre las cuales, también, puede discutirse frente a su minimización.

A manera de ejemplo, pueden citarse algunos engendros en la parte especial del Código Penal que resultan ser recepciones “anómalas” de la teoría del concurso de personas en el delito. Es el caso de variantes de instigación a la manera de constreñimiento para delinquir (art. 184), la instigación a delinquir (art. 348), la inducción al suicidio (art. 107) y el constreñimiento a la prostitución (art. 213), entre otros. Esto también sucede con formas de complicidad elevadas a modalidades de autoría, como en el caso del tráfico de migrantes (art. 188) y la trata de personas (art. 188A), entre otros. No lejos de esta problemática se encuentra la sanción de actos preparatorios sin comienzo de ejecución, como el concierto para delinquir (art. 340), la conspiración (art. 471) o la asociación para cometer un delito contra la administración pública (art. 434).

Este tipo de redundancias (modalidades de participación expresadas como tipos autónomos) no solo le dan cabida a un concepto extensivo de autoría, sino que, además, en términos del profesor Sebastian Scheerer, “rematerializan la ley penal”. Si se insiste en resaltar el grado de injusto de una acción asociando a esta modalidades de instigación o complicidad, se da marcha a un exceso comunicativo que afecta la propia actividad judicial por su carácter asistemático y desorientador. Paradójicamente, esta situación también tiene lugar cuando se trata de conductas que se cometen de forma masiva, pero con un bajo grado de injusto penal, como sucede con los denominados delitos bagatela. De nuevo, se trata de criminalizaciones que se sustentan en desatención al principio de lesividad, culpabilidad y, por lo tanto, al de proporcionalidad.

La parte general del derecho penal, que también se plasma en el Código Penal, no solo debe tener vocación limitadora de los excesos punitivos, sino que puede fungir como criterio para la descriminalización. En tanto expresión de la filosofía de la ciencia, nos permite identificar en la parte especial lo innecesario, lo irracional, lo redundante, lo inútil, lo irrelevante, etc. Sobre esta base deberían darse los esfuerzos reformistas dirigidos a la descriminalización de conductas típicas. Este filtro de racionalidad nos puede ayudar a diferenciar entre los riesgos y los daños, los enunciados valorativos y los enunciados de hecho, lo popular y lo necesario, entre otras cosas.

Así mismo, nos ayuda a identificar conductas que no son punibles en virtud de su grado de lesividad, bienes jurídicos cuya tutela penal no es necesaria, fines que pueden ser logrados por vías distintas a las del derecho penal, esferas internas de conducta en las que el poder punitivo no debería intervenir, algunos tipos penales en desuso, etc. Es así como la parte general contribuye a dotar de capacidad realizativa al principio de subsidiariedad. Siguiendo a Cesare Beccaria, lo que no es absolutamente necesario no es proporcional y, por lo tanto, debería ser objeto de descriminalización.