La responsabilidad de mando a la luz de la Sentencia C-674 del 2017
John Zuluaga
LL. M y Doctor en Derecho de la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania)
Profesor asociado de la Universidad Sergio Arboleda
El pasado 13 de julio de 2018, se publicó (¡por fin!) la Sentencia C-674 del 2018 y con ella se da a conocer la evaluación completa de constitucionalidad al Acto Legislativo 01 del 2017 (A. L. 01/17). Entre los múltiples aspectos examinados, la Corte Constitucional evaluó el artículo 24 de esa reforma, contentivo de la regulación sobre responsabilidad de mando. En esta evaluación, la Corte se preguntó si el artículo 24 y los criterios de regulación de la responsabilidad de mando devienen en una anulación de la prohibición general de impunidad, es decir, el deber general del Estado de investigar, juzgar y sancionar responsables por graves violaciones a los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario (deber de perseguir).
Con esto, va más allá del juicio de compatibilidad frente al artículo 28 del Estatuto de Roma (E. R.), frecuentemente exigido como criterio de interpretación del artículo 24 del A. L. 01/17. La Corte sostiene que la falta de réplica de las fórmulas del Derecho Penal Internacional en el derecho interno no significa anular el deber de perseguir (párr. 5.5.1.6). Así lo entiende, también, pues concibe al artículo 28 del E. R. solo como un mandato general de criminalización que se puede concretar a través de diferentes estructuras de imputación penal. De hecho, para la Corte, este es el principal argumento para concluir que el deber de perseguir no se desvirtúa con la concepción de que el artículo 24 contiene sobre responsabilidad de mando, en tanto los operadores judiciales cuentan con un amplio repertorio de títulos de imputación (párr. 5.5.1.10.).
Si bien la Corte confirma que la responsabilidad de mando en los términos del artículo 24 se dirige solo a la fuerza pública (párr. 5.5.1.12.), distingue entre la figura de la responsabilidad de mando y la de máximos responsables para advertir que los delitos graves y representativos cometidos en el marco del conflicto armado no dejarán de ser investigados y juzgados. En otras palabras, tratándose de otras organizaciones armadas diferentes a la fuerza pública, también los máximos responsables pueden ser perseguidos (párr. 5.5.1.12), pues los operadores judiciales siguen disponiendo de otras herramientas normativas para imputar penalmente. El alto tribunal advierte que la responsabilidad de mando fue concebida para criminalizar lo referido a la omisión en el deber de control de los subordinados. Desde este punto de vista, distingue la responsabilidad de mando frente a la figura de máximo responsable, a quien entiende como aquel que cumple un rol esencial en una acción criminal (párr. 5.5.1.11.).
La argumentación del fallo parece concebir al máximo responsable como una estructura de imputación penal y no como –lo que define su real alcance– un criterio de selección y/o priorización de casos. El confuso tratamiento de esta figura (“máximo responsable”) tiene históricos antecedentes tanto en la concepción del marco jurídico para la paz (véase mi columna sobre el MJP) como en la Directiva 001 de 2012 de la Fiscalía (véase mi estudio sobre justicia transicional y criminalidad política, pág. 67). Lo que debería dejarse claro es que el concepto “máximo responsable” no es un dispositivo compensatorio de la responsabilidad de mando para la persecución de grupos armados organizados distintos a la fuerza pública. Una cosa es lo que la Corte denomina estructuras de imputación penal (autoría mediata, coautoría, etc.) y otra cosa los criterios de selección y priorización (p. e. máximo responsable). Además, no puede ser un dispositivo compensatorio, si se considera que los artículos 66 y 67 de la Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) e, incluso, el mismo acuerdo sobre víctimas (nums. 44 y 59), establecen la posibilidad de definir responsabilidad de integrantes de organizaciones rebeldes y mandos de las FARC a la luz de los criterios que definen la responsabilidad de mando. Esa ley estatutaria amplía el ámbito subjetivo de aplicación de la responsabilidad de mando, por lo cual la estricta delimitación planteada en el artículo 24 (solo para fuerza pública) resulta ex ante replanteada.
Adicional a lo anterior, el tratamiento conceptual que se da en la sentencia a la figura responsabilidad de mando resulta insatisfactorio si se tiene en cuenta que no logra delimitar el alcance de todos los criterios contenidos en el artículo 24. El análisis más profundo de aspectos como el elemento subjetivo (conocimiento real o presunto de comisión de crímenes) es omitido a lo largo y ancho de la sentencia. Lo mismo sucede con asuntos como la valoración de las medidas de prevención y represión que deben adoptarse por el comandante frente a los delitos de sus subordinados. Estos aspectos fueron ampliamente debatidos por la Sala de primera instancia y la Sala de apelaciones de la Corte Penal Internacional en el caso Bemba, lo cual no se menciona en ningún aparte de la Sentencia C-674 de 2017.
Como ya lo había anotado en otro momento (véase mi columna en ámbito jurídico) centrarse solo en la noción responsabilidad de mando o la de máximo responsable o confundir ambas, reduciría la posibilidad de comprender un panorama más amplio de la violencia organizada y establecer inter alia los roles en una organización así como las relaciones de mando y cooperación entre actores del conflicto.
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