Del impacto político criminal de la priorización de casos en la justicia transicional

John Zuluaga

LL.M y Doctorando de la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania).

Investigador del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano

Las aspiraciones de verdad, justicia y reparación han encontrado en los modelos procesales (penales) vinculados a los proyectos de justicia transicional su principal escenario de realización. En la satisfacción de dichas aspiraciones, al proceso se le han asignado cargas de integralidad en sus prácticas de investigación y juicio, llevando a la complejización de los trámites y, en muchos casos, a la irrealizabilidad de los mismos. A este enfoque (maximalista) de justicia penal transicional se ha antepuesto una narrativa consecuencialista preocupada por el impacto y la efectividad de las investigaciones.

Ante la imposibilidad de concebir, en contextos de justicia transicional como el colombiano, un proyecto de persecución penal frente a dinámicas masivas de comisión de crímenes en clave de la justicia penal ordinaria, se ha instalado un discurso de legitimación sensiblemente utilitarista para justificar, fundamentalmente por medio de la selección y priorización de casos, asuntos que –paradójicamente- no le incumben estrictamente al proceso penal, como son, por ejemplo, la determinación de los patrones de conducta de los grupos armados organizados al margen de la ley.

Podría ser incontrastable que cierto ethos legalista y sus respectivas cargas de exhaustividad no encuentran en la justicia transicional un escenario realista de materialización. Sin embargo, y a pesar de la aparente oposición de enfoques (maximalista-consecuencialista), cualquier proyecto de justicia transicional no debería descuidar la necesidad de un mínimo control a lo que podrían ser “persecuciones oportunistas”.  Tal como lo advertimos a propósito del Marco Jurídico para la Paz (MJP) (véase nuestro trabajo sobre el alcance del Artículos transitorios 66, inciso 4º de la Constitución, p. 179 s.), con las estrategias de selección y priorización de casos se debería promover, a su vez, un cuestionamiento político criminal más directo a un uso enfático del proceso penal en la justicia transicional para el tratamiento de la macrocriminalidad.

Entre otros aspectos, reviste cierto apremio concretar, por un lado, la desincriminación jurídico-material de injustos de innecesaria punición. La política de selección y priorización no puede suponerse ni un instrumento de desincriminación frente a casos no investigados ni una expresión político criminal meramente reactiva ante las urgencias que plantea un expansivo proceso de criminalización de ciertos grupos armados al margen de la ley. Por otro lado, la sostenibilidad de estas estrategias requiere una permanente evaluación sobre el impacto (balance de beneficios y perjuicios) que a mediano o largo plazo provoca la implementación de las mismas. Además, debería contemplar una restricción temporal circunscrita a la evolución de las investigaciones en materia de justicia transicional.

La continuidad indefinida de las prácticas de selección y priorización no puede inducir a una modulación de la confianza en una aplicación igualitaria del derecho. Como excepción al ethos legalista que recoge la exigencia de exhaustividad, la selección y priorización como parámetros de la investigación penal cumplen una labor pedagógica no solo para delimitar casos relevantes, sino también para visibilizar las incorrecciones político criminales del sistema penal. De ninguna manera puede suponerse este tipo de estrategias como un parámetro de compensación a dichas inconsistencias.

Una constancia de la vigencia de esta discusión se encuentra en la ahora llamada jurisdicción especial para la paz (JEP). En la misma se cruzan tanto una desbordada dimensión ratione materiae y personae (véase num. 2º, 32 y 65) como la posibilidad de definir mecanismos procesales de selección y priorización. Sin embargo, en el juego entre aspiraciones extrapenales (propias de la justicia transicional) y restricciones procesales (naturales al juicio penal), la disuasión de usos oportunistas de los criterios de selección y priorización de casos no encuentra parámetros de restricción, fundamentalmente al dejarse la determinación de los mismos a la discreción de la sala de reconocimiento de responsabilidad y, especialmente, de la sala definición de situaciones jurídicas para los casos en los que no se reconozca verdad y responsabilidad (num. 50 (c) y (g)). Un uso estratégico de estos criterios, por ejemplo, toma cuerpo en la forma en que se determinó la noción de máximo responsable.

Ahora, con fundamento en el control efectivo y el conocimiento suficiente de la conducta de los subordinados (num. 44 y 59), la noción responsabilidad por mando pareciera extraer a los determinadores como máximos responsables, reduciendo la posibilidad de establecer inter alia las relaciones de mando y cooperación entre actores del conflicto.