El riesgo grave de ejecutar proyectos sin un estudio de mercado riguroso

Sandra Avellaneda Avendaño*

Gerente AvellanedaA & Asociados

www.avellanedaayasociados.com

 

“… en su calidad de alcalde del Municipio (…) no ejerció los debidos controles, ni aseguró la vigilancia esperada sobre la planeación y ejecución del contrato (…), permitiendo con su conducta omisiva, antieconómica, ineficaz, que el Ente Territorial efectuara una contratación con precios superiores a los precios del mercado…”[1].

 

“El anexo estudios previos de mercado está basado en tres cotizaciones de las que no existe evidencia física en el archivo contractual que soporte los análisis de precios de todos los ítems contratados”[2].

 

Estos son solo dos pronunciamientos de la Contraloría y la Procuraduría en relación con la inexistencia o insuficiencia de estudios de mercado, siendo urgente que los gestores públicos conozcan su fundamento para prevenir responsabilidades. 

 

Un primer llamado en torno al tema es que el Estatuto Anticorrupción (L. 1474/11) representa un giro de 180° en la gestión pública y, a pesar de ello, ocho años después sus disposiciones y efectos no son conocidos por algunos gestores públicos.

 

Este artículo busca reflexionar sobre una de las principales causas de fallos disciplinarios y con responsabilidad fiscal: la aprobación de presupuestos en la fase de estructuración del proyecto sin el estudio de mercado o con un estudio de mercado insuficiente o sin soportes.

 

Así, entre las disposiciones que debe estudiar todo aquel que ejerza gestión fiscal o contribuya con ella, está el artículo 118 de la Ley 1474 del 2011, que establece dos presunciones de dolo y cinco de culpa grave, de las cuales cuatro tienen relación directa con la gestión contractual a través de recursos públicos.

 

Es importante destacar que el artículo 118 es aplicado a cualquier persona que administre recursos o bienes del Estado, así como a interventores y supervisores, en lo que corresponde a su labor.

 

Considerando que un alto porcentaje de gestores públicos no son abogados, es importante dimensionar lo que implica una presunción de culpa grave. En Colombia, la regla general es la presunción de inocencia, lo que significa que, en cualquier proceso de responsabilidad del Estado, se debe demostrar la culpabilidad del investigado. Sin embargo, cuando la ley establece presunciones de culpa, el efecto es que el investigado entra al proceso con el peso de la culpabilidad y la única manera de liberarse de él es demostrando su actuar diligente en relación con la materia que se investiga.

 

El literal b) del artículo 118 referido establece que se presumirá la culpabilidad de quien haya omitido injustificadamente el “deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado”.

 

Esta presunción está relacionada con los sobrecostos, que son los valores que se distancian de los precios a los que compra y vende el mercado, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar y conforme a las variables que el objeto del contrato implique, tales como cantidad, calidad, especialidad, etc.[3]

 

El objetivo de esta disposición y de todas aquellas que se relacionan con ella, como los principios de economía, planeación, eficiencia, transparencia, selección objetiva, tienen “el propósito ineludible de que la administración no pague más, ni pague menos, de lo que verdaderamente cuestan en el tráfico (…) ordinario dichos bienes o servicios”^[4]. Ahora bien, no es lo mismo un sobrecosto que un costo adicional. Este último equivale a las adiciones contractuales para la ejecución de mayores cantidades de obra o adición de ítems no previstos: contratos adicionales, instrumentos posibles siempre que estén justificados, soportados y guarden relación con la ejecución funcional del proyecto.

 

Evolución normativa y jurisprudencial

 

El Consejo de Estado ha identificado la relación directa entre la obligación de justificar los presupuestos contractuales con estudios de mercado, con “el postulado de la libre competencia económica, instituida por mandato constitucional en el artículo 333 de la C. P, al determinar que las entidades del estado son sujetos del mercado; razón por la cual, le son aplicables todos los criterios que definen los precios de la economía, dentro del marco de las leyes de la oferta y de la demanda”.

 

Por su parte, el Decreto 1082 del 2015, obligatorio para gestores fiscales que tengan el carácter de entidad estatal, y un referente para los que gestionan recursos públicos, presenta una evolución del concepto de estudio de mercado al de estudio del sector, enlazándolo, entre otros aspectos, con el análisis, la tipificación y la asignación de riesgos.

 

El literal b) del artículo 118 se complementa con el parágrafo del artículo 114 de la Ley 1474, que otorga a las contralorías la facultad de ordenar que los comerciantes exhiban los libros, comprobantes y documentos de contabilidad, o atiendan requerimientos de información, con miras a realizar estudios de mercado que sirvan como prueba para la determinación de sobrecostos en la venta de bienes y servicios a las entidades públicas o privadas que administren recursos públicos.

 

A través de esta facultad, las contralorías podrían verificar si existen franjas o diferencias representativas entre precios de lista –referentes formales de mercado- y los precios a los que está comprando los contratistas. 

 

Frente al artículo 114, la doctrina ha indicado que una de las interpretaciones que se le podría dar es que “… el legislador precisó que esas facultades se ejercen por los organismos de control fiscal ‘en el desarrollo de sus funciones’, indistintamente que se trate de funciones de auditoría o de proceso de responsabilidad fiscal”[5]. 

 

De otra parte, el literal b) del artículo 118 del Estatuto Anticorrupción, la disposición del Decreto 1082 referida y las decisiones de los órganos de control, en torno a garantizar el cumplimiento del mandato de pagar lo que realmente cuestan los bienes y servicios necesarios para ejercer las funciones públicas, están en línea con la lucha contra la corrupción y en pro de la eficiencia de la institucionalidad.

 

Inteligencia de mercado

 

Los estudios del sector son una expresión de lo que se ha denominado inteligencia de mercado, que hace parte de la estrategia de fortalecimiento de la gobernanza pública, como único vehículo para la recuperación de la legitimidad del Estado.

 

En esta línea, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos ha adelantado estudios en los que desarrolla el concepto de inteligencia de mercados, según el cual, tan ineficiente es establecer precios que superen los del sector, como imponer a los proveedores precios que están por debajo de su dinámica. Las dos prácticas son expresiones de ausencia de gerencia y planeación y una negación arbitraria de la economía de mercado.

 

En Colombia, se han adoptado controles como resultado de prácticas que constituyen desviaciones del mercado. Ejemplo de estas es calificar la propuesta económica a partir del valor total de la misma, cuando se trata de contratos a precios unitarios.

 

Lo anterior constituye un contrasentido, porque, al ser un contrato a precios unitarios, el precio total es un estimado y el componente fijo es cada precio unitario. Por tanto, en ocasiones, calificar solo el precio total implica que la cifra que determinó la calificación de la propuesta económica y, en consecuencia, la adjudicación, cambie si se suscribe una adición.

 

Adicionalmente, el calificar solamente el precio total, sin regular el margen en que pueden fluctuar los precios unitarios más representativos, se puede traducir en sobrecostos, ya que, en ocasiones, los oferentes presentan ítems con precios muy por encima del mercado y a otros les dan un valor bajo, haciendo con esto “balanceo de precios” entre un ítem y otro, para no superar el presupuesto oficial.

 

Esta práctica ha llevado a que, en ocasiones, se suscriban contratos con valores unitarios excesivamente superiores a los del mercado, frente a lo cual se han adoptado medidas recomendables en términos de la protección de los recursos públicos, como establecer que para la formulación de la propuesta económica los oferentes deban definir el precio de los ítems más representativos teniendo en cuenta un valor máximo (techo) y un valor mínimo (piso) indicados en las condiciones del proceso.

La necesidad inaplazable de fortalecer la planeación y la estructuración de proyectos impone, entre otros retos, seguir explorando mecanismos para que los presupuestos equilibren la utilidad del privado, con la economía y eficiencia del gasto público.

 

Más prevención

 

La Relatoría de la Gestión Pública, semillero de investigación promovido por AvellanedaA & Asociados, ha identificado en las decisiones disciplinarias y de responsabilidad fiscal relacionadas con sobrecostos los siguientes elementos que pueden ser tenidos en cuenta por los gestores públicos:

 

- Cualquier contrato que se financie con recursos públicos, independientemente de si se suscribe y ejecuta en régimen público o privado, por una entidad estatal o un particular con funciones públicas, debe tener estudios del sector.

 

- Los contratos interadministrativos deben estar precedidos de estudios previos necesarios, entre ellos, el del mercado respectivo.

 

- En el expediente precontractual es necesario que obren los soportes del estudio de mercado.

 

- Quienes participan y determinan la etapa precontractual contribuyen a la gestión fiscal y pueden ser declarados responsables fiscales, si omiten el deber de establecer el presupuesto oficial con base en un estudio del sector.

 

- La obligación de fijar precios con fundamento en estudio del sector previo no es exclusiva de la etapa precontractual.     

 

Colombia tienen el reto de continuar atacando la corrupción y la ineficacia, para lo cual es indispensable potenciar prácticas adecuadas de planeación, entre ellas, las relacionadas con la racionalización de los presupuestos, a la par con el fortalecimiento de los controles con enfoque de prevención y reacción.

 

Este es un camino que debemos seguir construyendo, porque de ello depende, en gran medida, la satisfacción de las necesidades más sentidas de nuestra sociedad, que se han aplazado por dos flagelos: la corrupción y la ineficacia.

 

* Con el apoyo del semillero de investigación Relatoría de la Gestión Pública.