Proyectos solares y eólicos: ¿quién es el responsable si no entran en operación?

Los proyectos de generación de energía con fuente solar y/o eólica deben contar con una fecha para entrar en funcionamiento. No hacerlo en la fecha establecida, desencadena impactos contractuales, financieros y hasta reputacionales.

A continuación, identificamos un escenario que conviene revisar para resolver la pregunta que titula este artículo: ¿quién es el responsable cuando un proyecto solar o eólico no entra en operación?

Es importante tener presente que, si un proyecto no entra en operación, puede adquirir la energía que debía entregar a través de contratos o en la bolsa de energía. De manera que, si físicamente el proyecto no está operativo, la obligación de cumplir con la entrega de la energía puede ser satisfecha con otros mecanismos.

Con ese preámbulo, el primer escenario lo podríamos denominar de responsabilidad estatal y, para su reclamación, puede explorarse la teoría del hecho del príncipe, a través de la cual se determina responsabilidad cuando el Estado expide una medida de carácter general y abstracto que altera en forma extraordinaria la ecuación financiera de algunas situaciones.

El actual esquema de las subastas, en donde participan algunos proyectos, finaliza, en algunos casos, con la firma de un contrato de suministro de largo plazo. Este contrato tiene muchos beneficios. Uno de ellos es que facilita la obtención de financiación bancaria. Sin embargo, a la vez, este beneficio tiene un doble filo, porque el vendedor de la energía se compromete a vender hasta con tres años de antelación a la fecha de puesta en operación.

Esa anticipación puede, o no, jugar en contra del desarrollador del proyecto, porque se precipita a definir un precio de la energía que puede variar, lo cual ocasiona pérdidas económicas considerables si llega la fecha de puesta en operación y su proyecto no entra en operación.

En este caso, la no entrada en operación puede ser porque el proyecto se ahogó financieramente, debido a que el esquema definido por la normativa impide que el cumplimiento sea flexible y, también, le impide que el precio de venta de la energía se active cerca a la fecha real de puesta en operación y no tres años antes.

Para la determinación de esta responsabilidad, puede sumar que el contrato es definido por el Estado, de manera que, en algunos casos, las partes están atadas al modelo de contrato, el cual me expone a comprar a precios que varían y fluctúan sin control por parte del desarrollador. 

Frente a este análisis de responsabilidad, lo que debe probarse es que el daño cuya indemnización se pretende fue consecuencia de la normativa, y lo que debe desvirtuarse es que el daño provino de la materialización de los riesgos propios de las actividades de participación en el mercado de energía mayorista.

En términos generales, la no entrada en operación de un proyecto solar o eólico tiene consecuencias para el titular del proyecto de generación, pero, en este artículo, lo que pretendo dejar a consideración es que alguien puede ser el responsable de que el proyecto no entre en operación.

Es en la búsqueda de esa responsabilidad que el desarrollador del proyecto de generación solar o eólica puede recuperar daños y perjuicios sufridos.

Hemberth Suárez Lozano, socio fundador de OGE Legal Services