La bifurcación del tribunal como parte de un buen diseño procesal penal

Jhony Angel Mena Herrera

Especialista en Derecho Administrativo, en Derecho Procesal Penal, en Ciencias Penales y Criminológicas y en Razonamiento Probatorio 

jhonybatalla@gmail.com

En el proceso penal acusatorio colombiano, el juez de la audiencia preparatoria decide acerca del criterio madre de la admisibilidad de las pruebas, es decir, el de relevancia, que tiene que ver fundamentalmente con identificar cuáles pruebas tienen la capacidad de brindar la suficiente justificación epistémica acerca del objeto de prueba, es decir, que hagan más o menos probables los hechos jurídicamente relevantes (Vásquez, 2015). Al tratarse de proposiciones empíricas las que son objeto de prueba, las razones adecuadas para indicar que cierta proposición es verdadera son las razones epistémicas (que no deben confundirse con las creencias), que se distinguen por hacer probablemente verdadera una determinada proposición.

En la admisión de las pruebas al proceso juegan un papel importante diversos factores, no solo epistémicos (como se anotaba en precedencia), sino también contra-epistémicos, es decir, que constituyen obstáculos para la determinación de la verdad de lo que se pretende probar. Debido a la institucionalización jurídica del conocimiento de los hechos existen determinadas medidas que condicionan la averiguación de la verdad, las limitaciones probatorias son un claro ejemplo de ello, pues establecen criterios de rechazo de medios de prueba potencialmente relevantes en términos epistémicos (Gascón Abellán, 2010).

Estas limitaciones probatorias pueden operar prohibiendo medios de prueba, objetos de prueba o excluyendo elementos de prueba que se han obtenido por medios ilícitos o ilegales. Como ejemplo de limitación probatoria en cuanto al objeto de prueba se puede señalar el siguiente: hay muchos ordenamientos jurídicos que establecen que está prohibido probar la conducta sexual precedente de la víctima en los casos de abuso sexual, muchas posiciones se pueden plantear al respecto. Hay quienes piensan que la razón por la cual esto se descarta es la irrelevancia epistémica, pero también hay quienes dicen lo contrario, no obstante, puede haber valores que justifiquen el excluir de la posibilidad de discusión en el proceso este objeto de prueba.

Un ejemplo de limitación probatoria en cuanto al medio de prueba puede ser el caso de la tortura, que no se admite cualquiera sea el objeto de prueba que se esté discutiendo, la prohibición recae en cuanto al medio para obtener determinada información, sin importar cual esta sea.

Por último, la limitación probatoria en cuanto a la práctica de un medio de prueba prohibido, es decir, que ha sido ilegítimamente admitido al proceso o no se ha practicado respetando las reglas que regulan este medio y que de él se han obtenido elementos de prueba que pueden resultar epistémicamente relevantes respecto del objeto de prueba, sin importar esto último, deben ser excluidos, no pueden ser tenidos en cuenta para la determinación del enunciado probatorio “está probado que p”.

Los sesgos cognitivos y la necesidad de la bifurcación del tribunal

Lo señalado hasta aquí sirve de justificación para advertir que el juez que realiza el análisis sobre los criterios contra-epistémicos debe ser distinto al juez que decide sobre los hechos probados. Un tema que solía dejarse de lado en el campo del derecho y aún más en cuestiones probatorias es el de los sesgos cognitivos de los operadores judiciales, recientemente Nieva (2019) ha realizado un importante estudio al respecto, utilizando categorías de análisis sicológico aplicadas a los operadores judiciales. Dicho estudio resulta de suma importancia en cuanto se piensan los sesgos cognitivos como defectos sicológicos que producen una desviación en el procesamiento mental por lo que cualquier persona (aun siendo jueces de cualquier jerarquía) puede tenerlos.

La relación entre los sesgos cognitivos y la bifurcación del tribunal se encuentra en el actual diseño procesal penal colombiano, el juez que admite las pruebas es el mismo que decide sobre el enunciado probatorio “está probado que p”, es decir, el que determina los hechos probados. El juez que decide sobre la exclusión de la prueba ilícita es el mismo que al final determina la responsabilidad del procesado. Al declarar la exclusión procesal de la prueba el operador judicial debería estar en capacidad de excluirla también de su mente, porque se ha generado cierta contaminación, pero es evidente que requiere un esfuerzo suprahumano para ello.

Nieva (2019) utiliza los estudios de Kahneman y Tversky (1974) sobre la racionalidad humana y expone la relevancia de conocer la heurística de anclaje y ajuste y analizarla en materia judicial. La heurística puede definirse de manera simple como “una regla que se sigue de manera inconsciente para reformular un problema planteado y transformarlo en uno más simple que pueda ser resuelto fácilmente y de manera casi automática” (Triglia, s.f.)

La heurística de anclaje y ajuste la analiza Nieva (2019) en materia judicial, de la siguiente manera:

“Supone que un sujeto acostumbra a asentar su opinión inicial sobre un tema aunque a posteriori vaya adquiriendo informaciones en contra de ese parecer primigenio. De hecho, reinterpreta esas nuevas informaciones para conseguir consolidar el pensamiento inicial. Con ello puede caer en el llamado sesgo de confirmación, que consiste justamente en manipular o tergiversar esas nuevas informaciones para conseguir un falso apoyo a sus tesis iniciales”.

“Lo descrito consiste en una variedad de lo que históricamente se ha llamado prejuicio. Entre los jueces el mismo puede darse cuando al inicio del proceso, antes de ver ninguna prueba o hacer una reflexión detenida sobre el Derecho aplicable, el juez va a formular una conclusión inicial elaborada a primera vista con los datos de los que dispone al inicio de las actuaciones, a raíz de un examen muy superficial de los autos o de la adopción, por ejemplo, de una medida cautelar. Se convence, por ejemplo, de que una persona es culpable de un robo, y a partir de ahí no consigue ver nada más que la culpabilidad durante todo el proceso” (Nieva, 2019, p. 29).

Esta cita nos permite comprender la razón principal por la que se sostiene que el juez que admite las pruebas no debe ser el mismo que al final toma la decisión sobre los hechos probados. Al declarar la ilicitud de una determinada prueba, por ejemplo, se generaría lo que el autor llama sesgo de confirmación, desde allí su mente (aunque inconsciente) tomará las pruebas que se practiquen con posterioridad durante el proceso en el sentido de declarar la responsabilidad del acusado, sin tener en cuenta las reglas de la sana crítica sobre la valoración probatoria.