Los (peligrosos) límites del principio de legalidad

Comuníquese y cúmplase. Este el cierre usual de los actos administrativos, reiterando que se les presume legales y con fuerza ejecutiva desde su adopción.

Es un mantra fundamental en derecho público, que permite a la Rama Ejecutiva actuar de manera efectiva en la protección de los intereses colectivos, al no supeditar el carácter vinculante de sus decisiones a notificaciones o la revisión previa por parte de terceros. Ahora, esta misma presunción también resulta peligrosa, dada la ausencia de frenos y contrapesos inmediatos.

Ejemplos de estos peligros aparecen en diversas y recientes normas que, a pesar de tener objeciones variadas respecto a su legalidad, fueron expedidas y tuvieron efectos jurídicos inmediatos.

Es el caso del ya anulado Decreto 2961 del 2015, mediante el que se pretendió –a través de una lectura cuestionable de las órdenes de la Corte Constitucional– regular los mecanismos de coordinación entre las entidades del ámbito nacional y territorial con miras al desarrollo de proyectos de explotación de recursos naturales en la jurisdicción de estas últimas.

Similares cuestionamientos se han hecho al Decreto 333 del 2021, en el que se dispone que toda acción de tutela en contra de la Presidencia de la República debe ser remitida al Consejo de Estado, sin consideración al territorio ni al hecho de que la Corte Constitucional ha considerado inaplicables los decretos que rigen el reparto de expedientes de tutela.

Incluso, decretos con fines loables, como el 457 del 2020 (a través del cual se estableció el confinamiento general para mitigar el avance del covid-19) o el 1358 del mismo año (que desarrolla la inhabilidad para contratar con el Estado, asociada a actos de corrupción), tienen serios cuestionamientos en su legalidad, a pesar de lo cual han tenido plenos efectos jurídicos.

En el primero de ellos, se impuso, en ejercicio de facultades ordinarias, una drástica y restricción al derecho fundamental de libre movilidad de los ciudadanos, mientras que el segundo si bien pretende evitar que sujetos envueltos en actos de corrupción puedan contratar con el Estado, va más allá del alcance de la norma que reglamenta (L. 2014/19) y los pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Si bien cualquier norma es susceptible de tener apartes cuestionables en cuanto a su validez, el expedir disposiciones con evidentes cuestionamientos constituye un precedente peligroso que pone en duda el equilibrio de poderes y exige a la administración evaluar con cuidado el efecto desestabilizador de este accionar.

Para Marienhoff, la presunción de legalidad solo puede predicarse de actos administrativos perfectos (libres de vicios), al tiempo que desde El Federalista ya se hacía un llamado a evitar la intromisión de un poder (el Ejecutivo) en los terrenos de otro (el Legislativo). Así, corresponde considerar si incluso se está ante un escenario que exigiría a los funcionarios acudir a la excepción de inconstitucionalidad para abstenerse de aplicar actos administrativos de legalidad cuestionable.

Aunque la adopción de estas normas cuestionadas puede servir para lograr objetivos inmediatos en materias de orden público o de consecución de réditos políticos, es una conducta que generará una litigiosidad adicional y pone en duda el verdadero fin de la presunción de legalidad y el balance entre las ramas del Poder Público, con las consecuencias nefastas que esto implica.

Juan Antonio Ucross, asociado senior de Administrativo & Constitucional de Gómez Pinzón Abogados