La reclamación directa por desequilibrio económico del contrato con ocasión de la pandemia

Fredy Pautt Barcelo
Abogado de la Universidad del Norte
Magíster en Contratación Estatal y en Dirección y Organización de Proyectos
(Universidad Antonio Nebrija - España)

Con respecto a la figura del restablecimiento del equilibrio económico, de tanto interés en estos tiempos en razón de la pandemia que estamos afrontando y de sus efectos en la ejecución de los contratos estatales y privados, es relevante, por un lado, analizar su aplicación particularmente frente a los contratos estatales que se rigen por el derecho privado y, por otro lado, tener en cuenta las recomendaciones o lineamientos expedidos por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) a todas las entidades públicas, para el análisis del desequilibrio contractual por la aparición del covid-19.

El equilibrio económico es un principio tanto de la contratación privada como de la estatal, consagrado en el Código de Comercio (art. 868) y en la Ley 80 de 1993 (arts. 4º, num. 8º, 5º, 27 y 28), el cual consiste básicamente en que las prestaciones de ambas partes de la relación contractual se conserven tanto en el momento de la celebración como en el de la ejecución del contrato, lo que conduce a que el mismo sea aplicable a los contratos de ejecución sucesiva y no instantánea (C. Co., art. 868). A su vez, cuando dicho equilibrio se rompe por circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, el tema se ha analizado por la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado bajo la llamada “teoría de la imprevisión”.

Ahora, si bien ambas corporaciones han establecido algunos requisitos que resultan comunes para la aplicación de esta teoría en los contratos privados y en los estatales, como  (i) que se trate de contratos de ejecución sucesiva y no instantánea; (ii) que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato, y (iii) que la determinación del desequilibrio prestacional o la excesiva onerosidad derive de todo el contrato y no de una prestación aislada, en todo caso, también se han determinado algunas diferencias, pues, tratándose de contratos privados, y con base en lo dispuesto en el artículo 868 Código de Comercio, la Corte Suprema ha exigido, además, que la prestación no se haya cumplido al momento de acudir al juez, pues si se cumplió, -no obstante su excesiva onerosidad-, es improcedente la solicitud de revisión del contrato[1].

De ahí, entonces, que resulte relevante analizar la aplicación de esta teoría tratándose específicamente de los contratos estatales regidos por el derecho privado, es decir, aquellos contratos que son celebrados por entidades públicas, pero que, por disposición legal, cuentan con un régimen contractual distinto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Al respecto, y como lo indica en sentencia del 19 de junio del 2020 (C. P. María Adriana Marín, Rad. 44.420), el Consejo de Estado ha precisado que el artículo 868 del Código de Comercio tiene un alcance diferente en los contratos estatales regidos por el derecho privado, al previsto en los contratos celebrados entre particulares bajo el régimen civil o mercantil, por cuanto: “… en los contratos celebrados por las entidades estatales, sea que se rijan por normas de derecho público o de derecho privado, en ellos prima su finalidad encaminada directa o indirectamente a la satisfacción del interés general, razón por la cual no se puede suspender su ejecución ante la ocurrencia de una circunstancia imprevista que impacte negativamente su economía, hasta que se revise el contrato por el juez; por lo tanto, la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio en este ámbito tiene un alcance diferente y, con fundamento en dicha norma, en el contrato estatal regido por normas de derecho privado, las partes pueden solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato aunque la ejecución de este haya terminado.”

Por otro lado, pero también en relación con este tema, mediante Oficio 20203000099921 del 22 de septiembre del 2020, la ANDJE expidió unas recomendaciones a las entidades públicas para el análisis del desequilibrio contractual por la aparición del covid-19, en el cual, además de exponerse unos criterios que ayudan a establecer si, por ejemplo, la implementación de protocolos de bioseguridad y la suspensión de los contratos configuran una situación de desequilibrio contractual y las medidas que se deben implementar en tal caso, se indica, entre otros aspectos relevantes y en consonancia con la jurisprudencia y la doctrina sobre la materia, que:

- La aparición del covid-19 constituye un hecho sobreviniente, extraordinario y exógeno que ha obligado a adoptar decisiones que inciden en la ejecución de los contratos, siendo la implementación de protocolos de bioseguridad y la suspensión de los contratos consecuencia de la pandemia y de la necesidad de adoptar medidas para mitigar su propagación.

- En consecuencia, a la parte afectada le corresponde probar la existencia del desequilibrio contractual y, para el efecto, debe (i) identificar la ecuación sobre la cual se estructuró el contrato; (ii) evidenciar las causas que se invocan para alegar el desequilibrio (y, por ende, que se trata de un hecho sobreviniente, extraordinario y exógeno a las partes), y (iii) demostrar el efecto económico real sobre la ejecución del contrato, no bastando para ello probar el incremento de una cuenta, sino que es necesario cuantificar el impacto sobre la ecuación económica del mismo.

En conclusión, el restablecimiento del equilibrio económico constituye un remedio frente a los efectos generados por el covid-19 en los contratos estatales, incluyendo aquellos que se rigen por el derecho privado, en los cuales, a diferencia de los contratos privados, las partes pueden solicitar dicho restablecimiento aunque la ejecución del contrato haya terminado, siempre que se cumplan con los requisitos dispuestos por la jurisprudencia para la aplicación de la teoría de la imprevisión, y, con respecto a lo cual, las entidades públicas deberán tener en cuenta los lineamientos dictados por la ANDJE.