Cambios en el régimen de contratación estatal, ¿soluciones o interrogantes?

Ana María Moncada

Socia Moncada Abogados

 

En el 2020 se implementarán importantes cambios normativos en la gestión contractual de las entidades estatales y en la “contratación privada en la que se comprometan recursos públicos”, nueva expresión que varía el criterio orgánico definido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80/93), según el cual este aplica a entidades con participación pública mayoritaria (superior al 50 %). Entidades con inferior participación y otras exceptuadas aplican, en todo caso, los principios de la función administrativa, de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (art. 13 de Ley 1150/07).

 

Entre los proyectos de ley “anticorrupción” que avanzaron en el Congreso se encuentran las siguientes medidas que impactan ese régimen contractual:

 

1. Mayor alcance de los documentos tipo^[1]. No bastó que el art. 4° de la Ley 1882/18 los contemplara para los procesos de selección de obras públicas, su interventoría, la de sus estudios y diseños y la consultoría; ni que en el tiempo transcurrido el Gobierno apenas alcanzara a implementar los de la licitación de obra pública de infraestructura de transporte (Decreto 342 de 2019).

 

El nuevo proyecto dispone que: (i) Colombia Compra Eficiente elaborará, adoptará y revisará documentos tipo de obligatorio cumplimiento en toda la actividad contractual de las entidades sometidas al Estatuto; (ii) se coordinarán en mesas técnicas con las cabezas de sectores a nivel nacional, departamental, distrital y municipal; (iii) comprenderán cláusulas, requisitos habilitantes, criterios de evaluación, factores de ponderación, criterios de fomento de la industria, servicios y empleo local, requerimientos técnicos y parámetros para los estudios de mercado y de sectores y (iv) tendrán en cuenta las características propias de las regiones, el valor, tipo de contrato, objeto y condiciones de mercado.

 

Se escuchan, desde ya, voces autorizadas como la Cámara de la Infraestructura y la Sociedad de Ingenieros según las cuales: ‘el remedio sería peor que la enfermedad’.

 

2. Se amplía la inhabilidad por comisión de delitos contra la administración pública^[2]. Se modifica por tercera vez esta causal^[3], ya de por sí cuestionada porque: (i) aplica aun cuando está pendiente la impugnación de la sentencia, omitiendo considerar presunción de inocencia y doble instancia, (ii) resultaba desproporcionada por 20 años y (iii) se extendía de plano a las sociedades en que las personas actuaban en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes a sus matrices y a sus subordinadas.

 

Ahora, sería permanente la inhabilidad, y extensiva a “los grupos empresariales” a los que las personas naturales condenadas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo: ¿quién definirá si lo fue?

 

3. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicará en procesos de contratación privada en los que se comprometan recursos públicos. ¿Para quiénes sería novedosa esta decisión? En principio, deberían inquietarse ciertos contratistas, las empresas privadas que administran recursos parafiscales como las cajas de compensación, las EPS, las entidades gremiales (fondos ganaderos, arroceros, cafeteros, avícolas), entre otras.

 

4. Cesión unilateral del contrato sin indemnización por: (i) inhabilidad sobreviniente por delitos contra la administración pública, que incluye a la sociedad, matrices, subordinadas y grupos empresariales, o (ii) por sanción administrativa por “actos de corrupción”. El Gobierno nacional, en seis meses, reglamentará el procedimiento.

 

Se habrá de estudiar si esta norma desconoce el principio de buena fe, el derecho a la remuneración pactada y la jurisprudencia constitucional (C-207 del 2019), según la cual la compensación o restitución de lo invertido por los contratistas depende del conocimiento de la ilicitud de la conducta. ¿Se modifica el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado?, ¿dónde encontramos el listado de “actos de corrupción?, ¿qué autoridades administrativas los sancionan y en el marco de qué procedimientos?, ¿el “acto de corrupción” deberá estar relacionado con el contrato que se obliga a ceder unilateralmente, o cualquier sanción de cualquier autoridad tendrá efecto inhabilitante sobre cualquier contrato? 

 

5. A los contratistas condenados en sentencia ejecutoriada por delitos contra la administración pública, se les hará exigible la cláusula penal pecuniaria. Se entiende que solo aplicaría a personas naturales dada la inexistencia de responsabilidad penal de personas jurídicas. ¿cambia la naturaleza de la cláusula penal?, ¿cubrirán ese riesgo las aseguradoras?, ¿qué pasará si el contrato termina o se liquida antes de la ejecutoria de la sentencia penal?     

 

6. Se modifica la causal de contratación directa de contratos interadministrativos^[4]. Quedarían exceptuados los contratos de obra, suministro, prestación de servicios “de evaluación”, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando: “las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras.” Esto salvo que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada.

 

Cuando el régimen aplicable a la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80/1993, la ejecución y subcontratación se someterá a esta ley, salvo las universidades públicas. ¿Aplicarán varios regímenes estas entidades?, ¿uno especial y otro para sus subcontratistas?

 

7. Los contratos estatales obligarán a la entidad contratante y los contratistas a realizar las operaciones con subcontratistas y terceros a través de entidades bancarias. ¿Quién asume los costos de la bancarización en tiempo y en dinero?, ¿se desconocen pagos en efectivo soportados en documentos sentados en la contabilidad?, ¿asume el Estado la mala fe en el actuar de sus contratistas?

 

8. Los contratistas como sujeto activo de algunos delitos contra la administración pública: Responderán penalmente por los delitos de “violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades” y “contrato sin cumplimiento de requisitos legales”. Se abandona la idea del servidor público como único sujeto activo y cualificado.

 

9. Definición de los “requisitos legales esenciales” de un contrato para efectos penales. Serán “aquellos que determine la ley, los actos administrativos y los reglamentos para cada tipo de contrato, así como los principios de la función administrativa y de la contratación estatal de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, transparencia, responsabilidad, planeación y selección objetiva, y lo demás que determine la Constitución y la ley”.

 

¿Se respeta el principio de estricta legalidad en materia penal?, ¿servidores públicos y contratistas tendrán certidumbre?, ¿contratistas responderán penalmente por contratos que redacta y planea una entidad estatal?.

 

10. Colusión en procesos de contratación privada en los que se comprometan recursos públicos. Los particulares participantes en esos procesos, serán sujeto activo del delito de “acuerdos restrictivos de la competencia”.

 

11. Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas^[5]. En procesos de contratación de obra pública o interventoría se consultarán y evaluarán las anotaciones vigentes en este registro como un factor de ponderación de calidad. Un comité técnico de la entidad afectada definirá si el “elefante blanco” es imputable al contratista. ¿Se garantizará la defensa en esa instancia?, ¿el registro será concomitante con otras sanciones contractuales?

 

12. Inhabilidad de 8 años por infracción al régimen de competencia^[6]. Para los responsables administrativamente por colusión, distribución de adjudicaciones, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. Se estudia si la sanción se hará extensiva a las sociedades de las que hagan parte dichas personas (administradores, representantes legales, miembros de junta directiva), a los socios controlantes, sociedades matrices y subordinadas y a las sucursales de sociedades extranjeras.

 

Con ese balance, se espera que, de convertirse en leyes, las aludidas medidas cumplan con el loable propósito “anticorrupción” que las motiva, y que no se conviertan, dados los serios interrogantes que suscitan, en un desincentivo a la hora de fichar talentos en el servicio público, o entre los particulares que aspiran a concurrir con el Estado en la gestión de lo público.