En los contratos que no se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP) pueden estipularse facultades unilaterales en favor de alguna de las partes, como concreción del principio de la autonomía de la voluntad, lo que en manera alguna las equipara a las prerrogativas públicas de las que están investidas las entidades contratantes por ministerio de la ley. Este tipo de consensos debe plasmarse de manera expresa y clara, diferenciando estas facultades de las potestades unilaterales previstas en la Ley 80 de 1993.

Razón por la cual el pacto sobre la facultad para aplicar multas en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo de la contratista es procedente, toda vez que es un acuerdo expreso entre las partes y no se trata de una prerrogativa pública con las características y el alcance de las previstas en la Ley 80 de 1993.

Así que los actos que se expiden en ejercicio de las prerrogativas unilaterales que se pactan en la convención no son actos administrativos sino actos jurídicos contractuales, y al no tener esa connotación no es posible estudiarlos bajo la pretensión de nulidad sino que resulta procedente abordar el análisis de la controversia desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, para determinar si se presentó o no algún incumplimiento en relación con el ejercicio de la cláusula convenida en el contrato sobre la imposición de multas (C. P.: Marta Nubia Velásquez Rico).

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