Un concejal sin vínculo formal con la administración pública no incurre en la incompatibilidad prevista en el artículo 291 de la Constitución Política y tampoco en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 del 2000, en tanto no se acredita la violación del régimen de incompatibilidades.

Así lo sostuvo la Sección Primera del Consejo de Estado al negar la solicitud de la demanda de pérdida de investidura presentada en contra de un concejal de Floridablanca (Santander) que había sido nombrado como secretario general ad hoc del concejo municipal.

Para la Sala, en el presente caso el demandando fungió como un funcionario de hecho, fenómeno que ha sido descrito por la jurisprudencia de esa corporación como una forma anormal de vinculación con el Estado. (Lea: Que el cónyuge de un candidato al concejo celebre un contrato previo a la elección no siempre configura inhabilidad)

Precisamente, explicó que en los periodos de normalidad institucional pueden surgir este tipo de nombramientos cuando media un título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos.

Igualmente, la figura es aplicable en épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, entre otras, es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno.

Con todo, indicó que para la configuración de una relación de hecho es necesario que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercida irregularmente, pero también puede darse cuando un empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura.

De acuerdo con el pronunciamiento, un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. (Lea: Conozca las diferencias entre pérdida de cargo, nulidad electoral y pérdida de investidura)

Así, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan son, en principio, los siguientes:

1. La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad.
2.  
3. La determinación de las funciones propias del cargo.
4.  

3.       La existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor.

Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere que su ingreso se realice por medio de una designación válida, nombramiento o elección, según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo.

Es decir, la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente  (C. P. Roberto Augusto Serrato).

Consejo de Estado Sección Primera, Sentencia 68001233300020160025901, Dic. 1°/16

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