Alcalde no puede designar al gerente de una empresa oficial de servicios públicos

Los representantes legales de las empresas oficiales de servicios públicos son servidores públicos de libre nombramiento y remoción sometidos a los principios rectores de la función pública y a los regímenes de responsabilidad, inhabilidades e incompatibilidades correspondientes a los servidores públicos; su nombramiento corresponde a las juntas directivas de tales empresas; dicha designación debe realizarse para un periodo determinado, sin perjuicio de la posibilidad de que dichas juntas puedan removerlos en cualquier tiempo. Adicionalmente, estos cuerpos colegiados tienen la posibilidad de reelegir en el cargo a quien lo viene desempeñando, así como de encomendar la elección del representante legal de la empresa a su asamblea general de accionistas.

En el caso bajo estudio, se analizó la elección del representante legal de la empresa de acueducto y alcantarillado de un municipio, una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios del orden municipal, de titularidad totalmente pública, aunque no exclusiva del municipio, pues también gozan de participación accionaria otras personas jurídicas de derecho público.

La Sección Quinta determinó que la decisión de realizar la designación del gerente de la empresa de acueducto y alcantarillado por vía de decreto del alcalde municipal parte de la aplicación indebida de las Leyes 136 de 1994 y 489 de 1998, puesto que ninguna faculta a dicho funcionario a efectuar tal nombramiento, en contravía de la remisión general que el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 hace al derecho privado, de lo dispuesto en el artículo 19.15 de la misma ley en relación con la aplicación del Código de Comercio y, por último, del artículo 440 de este y su referencia al régimen de las sociedades anónimas.

De tal modo, para el alto tribunal, el a quo al declarar que el acto demandado se encontraba ajustado a derecho incurrió en dos errores:

i) Haber basado su decisión en que, atendiendo a la naturaleza 100 % pública de la empresa en mención, a esta le resultaba aplicable el régimen jurídico dispuesto para las empresas industriales y comerciales del Estado, toda vez que dicha regla, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 38 y el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, solo resulta aplicable a las sociedades públicas y a las sociedades de economía mixta en las que el Estado cuenta con una participación superior al 90 % de su capital social.

ii) Considerar aplicables al caso a) los artículos 315 de la Constitución y 91 de la Ley 136 de 1994, puesto que estos asignan a los alcaldes municipales la competencia para la designación de los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local y no para elegir a los representantes legales de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliaros y b) el artículo 2.2.5.1.2 del Decreto 1083 del 2015, el cual, aun cuando contempla de manera general que los alcaldes son competentes para nombrar a los presidentes, directores o gerentes de las entidades del sector central y descentralizado, no debía utilizarse para resolver el asunto atención a la existencia de un régimen normativo especial que regula la materia, conformado por los artículos 19.15 y 32 de la Ley 142 de 1994, 440 del Código de Comercio.

Por lo anterior, se declaró la nulidad del decreto proferido por el alcalde mediante el cual se nombró al gerente de la empresa de acueducto y alcantarillado (C. P.: Pedro Pablo Vanegas Gil).