De acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano, se pude inferir que se prevén tres formas de vinculación con el Estado. Así, el artículo 125 constitucional determinó las formas en que procede dicha relación con la administración pública:

· Por medio de una relación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos.

· Mediante una relación contractual laboral, en la cual están los trabajadores oficiales.

· A través de una relación contractual de carácter estatal, configurada por los contratos de prestación de servicios

No obstante lo anterior, puede existir una relación laboral con el Estado de carácter excepcional y anormal que se ha denominado “funcionario de hecho”, que se define como una forma de vinculación a través de la cual una persona ocupa un cargo de la administración pública y cumple las funciones propias del mismo, pero su investidura es irregular. (Lea: Quien labora con el Estado sin acto de nombramiento y posesión es funcionario de hecho)

Requisitos

De ahí que la jurisprudencia del Consejo de Estado señale que esta forma de vinculación puede estructurarse a favor de un particular en las siguientes circunstancias:

(i) Que exista el empleo dentro de la planta de personal de la entidad.

(ii) Que las funciones sean ejercidas irregularmente.

(iii) Que además de ello las cumpla del mismo modo como lo haría un funcionario público.

Pero también puede predicarse la existencia del funcionario de hecho cuando la persona ejerza funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones.

Finalmente, se debe aclarar que cuando se señala que las funciones  deben ser ejercidas de manera irregular, se refiere a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisito para que surja la vinculación legal y reglamentaria, es decir, “no existe ni nombramiento o elección según el tipo de cargo, ni tampoco la posesión o tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes”, concluyó el fallo (C.P. William Hernández Gómez ).

Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 05001233100020110129701 (22722015), Ene. 27/16

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