Omitir procedimiento legal para seleccionar contratista no genera nulidad absoluta

La causal de nulidad prevista en el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 se configura por la violación al régimen de prohibiciones consagrado “expresamente” en normas constitucionales, legales o con fuerza de ley.

De acuerdo con el Consejo de Estado, esta prohibición debe ser clara y expresa, como ocurre con el artículo 355 de la Constitución, que no permite que el Estado realice donaciones a particulares, con la celebración de un contrato de concesión portuaria por más de 20 años (Ley 1ª de 1991) o que un comodato supere cinco años (Ley 9ª de 1989).

A su juicio, no toda violación de las normas constitucionales o legales en la celebración de contratos da lugar a que se configure la causal de nulidad absoluta prevista en mencionado numeral 2º.

En este contexto, advirtió que la omisión del procedimiento legalmente previsto para la selección del contratista no constituye nulidad absoluta, pues no reúne los requisitos para ser catalogada como una expresa prohibición legal.

En el caso analizado, la Sección Tercera anuló un contrato entre una sociedad productora de carnes y el municipio de Ubaté (Cundinamarca), al encontrar que el “arrendamiento” al que se referían las partes realmente correspondía a un contrato de concesión que, en razón a su cuantía, debió adjudicarse mediante licitación pública, de acuerdo con el artículo 24 del Estatuto de Contratación Estatal (Ley 80).

El alto tribunal declaró la nulidad, porque el contratista asumió la obligación de conseguir la financiación, para adecuar y explotar el matadero municipal por su propia cuenta y riesgo. Como al contratista se le asignó esta obligación y los riesgos asociados, se puede concluir que se configura el primer elemento esencial del contrato de concesión: asumir la ejecución por su propia cuenta y riesgo. 

Así mismo, se configuró la reversión de bienes destinados al objeto de la concesión, ya que se pactó que el contratista recuperaría lo invertido con el producto de la explotación del bien, remuneración que corresponde a una de las previstas por el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80.

Además, el negocio jurídico reúne otro elemento de un contrato de concesión, pues se trata de un bien público de dominio fiscal, ya que el matadero municipal se encuentra en cabeza del municipio (entidad concedente).

Sobre las salvedades en la liquidación, el alto tribunal recordó que la acción contractual solo puede versar sobre los aspectos en los que el demandante manifieste desacuerdo al momento de la liquidación final.

(Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 25000232600019980281401 (26939), mar. 27/14)

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