El hecho de que el contratista formule una demanda con el fin de obtener la declaración de incumplimiento de la entidad contratante impide, en principio, que esta última pueda ejercer la potestad de declarar el incumplimiento del contratista, pues ese aspecto pasa a ser de competencia del juez del caso, indicó el Consejo de Estado.

No obstante, es jurídicamente factible que la administración ejerza dicha facultad a pesar de que el contratista haya demandado su incumplimiento cuando la razón o el fundamento que tiene la entidad contratante para declarar incumplido a su contratista sea sustancialmente distinto al invocado por este en la demanda, es decir, cuando se trate de la desatención de deberes u obligaciones distintos.

En el caso bajo análisis, la discusión relativa al incumplimiento contractual versa sobre los mismos deberes u obligaciones, ya que en la demanda formulada por el contratista se reclama el incumplimiento del municipio de Pasto al no garantizar las condiciones que recibir los equipos ni pagar lo necesario para ello, mientras que los actos demandados concluyen que fue el contratista quien no se allanó a cumplir con la entrega.

De lo anterior se deriva que la controversia entre las partes de circunscribe a la imputabilidad de la no entrega de los equipos objeto de suministro, aspecto que quedó sometido al juez con la demanda promovida por el contratista, por lo que se confirmó la decisión apelada mediante la cual se decretó la nulidad de los actos demandados, a través de los cuales el municipio de Pasto declaró el incumplimiento del contrato, pues fueron proferidos luego de que el contratista demandara (M.P. Fredy Ibarra Martínez).

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