El Consejo de Estado determinó que si bien las ESE están facultadas para decretar la caducidad del contrato, solo pueden declararlo cuando han establecido previamente la respectiva cláusula de incumplimiento. Precisó que el artículo 195 (numeral 6) de la Ley 100 de 1993 dispone que si bien estas empresas se rigen por el derecho privado, discrecionalmente pueden utilizar cláusulas exorbitantes del estatuto de contratación estatal (Ley 80 de 1993). El artículo 14 de esa normativa, dice, establece la acción de caducidad (artículo 18) como uno de los medios de sanción del incumplimiento. Sin embargo, para la Sala, en aplicación de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, las partes deben fijar expresamente y por escrito las condiciones en las cuales es posible decretar la caducidad, frente al incumplimiento grave del contratista (C. P. Hernán Andrade).