La prohibición del cambio de modalidad del servicio de transporte especial

Héctor Manuel Chávez Peña
Abogado y magíster en Derecho Público, tratadista y consultor en derecho del transporte
Doctorando en Derecho de la Universidad Católica de Colombia  

El servicio público de transporte especial en Colombia es distinguido como aquel que se presta a un grupo específico de personas que poseen una característica común y homogénea en su origen y destino, por ejemplo, a estudiantes, turistas, empleados, personas con discapacidad y/o movilidad reducida, pacientes no crónicos y particulares que requieren de un servicio expreso (DUR 1079/15, art. 2.2.1.6.4).

La prestación del servicio en esta modalidad se realiza bajo la responsabilidad de una empresa legalmente constituida y debidamente habilitada por parte del Ministerio de Transporte (Mintransporte), cuyos requisitos de operación buscan que la actividad se realice de forma eficiente, segura, oportuna y económica, cumpliendo con los principios rectores del transporte.

Empero, la normativa que regula al transporte especial estableció un obstáculo para su desarrollo, habida consideración de que el artículo 2.2.1.6.8.9 del Decreto Único Reglamentario (DUR) 1079 de 2015 instauró la prohibición del ingreso de vehículos de otras modalidades de servicio de transporte a la modalidad especial de pasajeros y viceversa: “Prohibición de cambio de modalidad. De ninguna manera se permitirá el ingreso de vehículos de otra modalidad al servicio público de transporte terrestre automotor especial”. “No se podrá realizar el cambio de modalidad de los vehículos de servicio público de transporte terrestre automotor especial…”.

La citada pauta normativa contraría las normas superiores a las que debía someterse el acto administrativo (bloque sustantivo), comoquiera que la imposición de la referida prohibición restringe, por una parte, el derecho a la igualdad que ostenta cada persona para desplegar sus actividades económicas y, por la otra, el derecho al trabajo y la posibilidad para hacer realidad la iniciativa privada empresarial del transporte (C. P., arts. 13, 25 y 333).

Lo anterior, si se tiene en cuenta que el artículo 6º de la Ley 57 de 1887 instituye que “la ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar”.

Prohibición regulada

Atendiendo a lo anterior, es al legislador a quien le corresponde establecer las prohibiciones a las que se pueda ver sometida una actividad económica. De esa forma lo señalan nítidamente los ordinales 8º y 21 del artículo 150 de la Constitución Política, los cuales deben armonizarse con el numeral 10 y 11 del artículo 189 ibidem.

Dicho con otras palabras, la Rama Legislativa confecciona la ley y la Ejecutiva, en cabeza del presidente de la República, debe promulgarla, obedecerla y velar por su estricto cumplimiento, ejerciendo la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de la ley. 

De acuerdo con el Consejo de Estado: “En nuestro sistema jurídico es claro que las leyes tienen una posición prevalente en la escala normativa frente al resto del ordenamiento jurídico. Tal situación se deriva del artículo 189 C. P. que establece los deberes y facultades que le corresponden al presidente de la República frente a ley. (…) La sumisión jerárquica del reglamento a la ley en la escala normativa (principio de jerarquía normativa piramidal) es indiscutible y absoluta, toda vez que se produce en los ámbitos y espacios que la ley le deja y respecto de aquello que resulte necesario para su cumplida ejecución, sin que pueda el reglamento suprimir los efectos de los preceptos constitucionales o legales ni contradecirlos. Por este motivo, si el reglamento supera o rebasa el ámbito de aplicación de la ley e incursiona en la órbita de competencia del legislador, compromete su validez y por tanto deberá ser declarado nulo…”. (C. E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Rad. 11001-03-06-000-2018-00217-00(2403). 

Libertad de empresa

Con esto en mente, al verificar el contenido de la Ley 105 de 1993, por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, no se avista ninguna prohibición para el desarrollo de la actividad transportadora, todo lo contrario, el principio rector de la libertad de empresa direcciona: “Las autoridades sólo podrán aplicar las restricciones a la iniciativa privada establecidas en la ley, que tiendan a evitar la competencia desleal, el abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado, para garantizar la eficiencia del sistema y el principio de seguridad”. 

De otro lado, la Ley 336 de 1996, que adopta el Estatuto Nacional de Transporte, señala: “El transporte gozará de la especial protección estatal y estará sometido a las condiciones y beneficios establecidos por las disposiciones reguladoras de la materia, las que se incluirán en el plan nacional de desarrollo, y como servicio público continuará bajo la dirección, regulación y control del Estado, sin perjuicio de que su prestación pueda serle encomendada a los particulares”.

Principio de legalidad

Visto el pensamiento del ordenamiento jurídico del transporte, se logra establecer que la prohibición enunciada se encuentra erigida en una flagrante violación al principio de legalidad, estudiado por la Corte Constitucional de la siguiente forma: “El principio constitucional de la legalidad tiene una doble condición, de un lado, es el principio rector del ejercicio del poder, y del otro, es el principio rector del derecho sancionador. Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley”.

“Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas”.

“La consagración constitucional del principio de legalidad se relaciona con dos aspectos básicos y fundamentales del Estado de derecho: con el principio de división de poderes en el que el legislador ostenta la condición de representante de la sociedad como foro político al que concurren las diferentes fuerzas sociales para el debate y definición de las leyes que han de regir a la comunidad. Y de otro lado, define la relación entre el individuo y el Estado al prescribir que el uso del poder (…) será legítimo solamente si está previamente autorizado por la ley (…)”.

“Su posición central en la configuración del Estado de derecho como principio rector del ejercicio del poder y como principio rector del uso de las facultades tanto para legislar -definir lo permitido y lo prohibido- (…), hacen del principio de legalidad una institución jurídica compleja conforme a la variedad de asuntos que adquieren relevancia jurídica y a la multiplicidad de formas de control que genera la institucionalidad”.

“La cláusula de reserva de ley atiende al desarrollo del principio de división de poderes unido a la necesidad de que el derecho, además, de ser legal sea legítimo”.

“El significado de la legitimidad del derecho se encuentra estrechamente vinculado al principio democrático de elaboración de las leyes”.

“La cláusula de reserva de ley identifica constitucionalmente asuntos que deben ser de exclusiva competencia del legislador…”. (C. Const., Sent. C-710/01).

Ilegalidad

Las posturas de las máximas instituciones jurídicas del Estado traídas a colación dan cuenta de que la prohibición para el cambio de modalidad del transporte especial, determinadas en la norma reglamentaria 1079 de 2015, devela una contradicción a las normas superiores y, de contera, una extralimitación funcional por parte del Gobierno Nacional, encarnado en el Mintransporte, al establecer una restricción no contemplada en las normas. Es decir, el apartado reglamentario que prohíbe el multicitado cambio de modalidad resulta ser ilegitimo.

Este aspecto irregular exige a las autoridades corregir dicha falencia, para evitar el anquilosamiento de la libertad económica del trasporte. Para ello, se hace necesario armonizar el contenido reglamentario supra a lo establecido por las normas superiores, en cumplimiento a los fines del Estado y a la existencia del orden justo pregonado en el artículo 2º de la Constitución Política.

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