Jon Elster, científico del Derecho

Clara Juliana Neira Rueda

Redactora

ÁMBITO JURÍDICO

clara.neira@legis.com.co

 

Antes de responder la pregunta de Rodolfo Arango, sobre la posibilidad de evaluar las decisiones de los tribunales constitucionales, Jon Elster se quitó sus audífonos, reorganizó sus apuntes y, sonriente, lanzó una frase que puso a susurrar a su auditorio: “Bueno, hay una gran diferencia entre el profesor Alexy y yo, y es que él es un profesional. Yo, en cambio, soy solo un aficionado”.

 

Quienes, minutos antes, escucharon a Arango presentar a Elster como “un realista que sabe que el ser humano no es una máquina de cálculo racional y que el funcionamiento de una Corte no puede asegurarse por la vía de un juicio racional de ponderación” entendieron su gesto.

 

La idea era reconocer el nivel de quien sería su interlocutor en el debate más esperado del VII Encuentro de la jurisdicción constitucional: Robert Alexy, el constitucionalista, leído y releído hasta la saciedad por jueces, abogados y estudiantes de Derecho.

 

Puede que supiera que la suya no es una cara muy familiar en el mundo de la ciencia jurídica colombiana. O que quisiera anticiparse a quienes lo conocieron con ocasión del encuentro.

 

Lo cierto es que este filósofo noruego de 71 años tiene su público: un séquito de politólogos, economistas, sociólogos y abogados que han encontrado en sus investigaciones un mapa revelador de las razones del comportamiento humano y de la forma en que las instituciones pueden afectarlo.

 

Elster es reconocido como el científico social que, obsesionado por saber por qué actuamos como actuamos, identificó las variables que analizamos en situaciones elementales, como la elección de una carrera profesional o la aceptación de un empleo, o escenarios tan complejos como un proceso electoral o un debate legislativo.

 

En contra de lo que esperaría cualquier teórico de la elección racional –como lo fue él mismo, al iniciar su carrera- Elster descubrió que no son los intereses egoístas del individuo, sino sus pasiones, emociones y creencias, las que determinan el sentido de sus decisiones.

 

Esas conclusiones son una pequeña muestra de los aportes que, gracias a la Corte Constitucional, lo pondrán en la mira de los apasionados de la teoría del Derecho.

 

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Es posible lidiar con la irracionalidad del individuo a través de mecanismos legislativos?

 

Jon Elster: He sostenido que la mayoría de las veces los individuos no son maximizadores racionales. Pero eso no implica que las normas no los afecten. De hecho, los influyen fuertemente, pero solo cuando alguien los observa. Su comportamiento responde al desafío del observador y a la vergüenza emocional que les genera sentirse observados.

 

Á. J.: Esa idea de que el individuo solo cumple si lo ven habla muy mal del poder persuasivo de las leyes.

 

J. E.: Los teóricos de la Escuela de Derecho de Chicago dirían que el objetivo de la ley es fijar los efectos de la violación de normas. Se supone que actuamos por temor al castigo legal. Yo pienso que mucha gente cumple la ley sin pensar en el castigo. Pero la pregunta es empírica. Es muy difícil determinar la importancia que cada quien le da al posible castigo y al cumplimiento de la ley.

 

Á. J.: Otro tema es la imposición de esas sanciones. ¿De qué sirve un catálogo legislativo si no puede hacerse efectivo?

 

J. E.: Evidentemente, una legislación no sirve de nada, si no hay recursos para aplicarla. Pero también se puede vincular esa falta de efectividad con que los legisladores las diseñan pensando en sus intereses personales. Me refiero, por supuesto, a legisladores corruptos.

 

Prevenir la corrupción es algo increíblemente difícil y no tengo nada inteligente qué decir al respecto, excepto que todas las transacciones deben hacerse con el máximo de publicidad y transparencia. Si pudiera solucionar ese problema, deberían darme un premio nobel en filosofía.

 

Á. J.: Usted usó la imagen de Ulises atado a un mástil, resistiéndose a los cantos de las sirenas, para representar los compromisos que las sociedades plasman en sus constituciones. ¿Qué tan válida es esa hipótesis frente a constituciones como la colombiana, que han sido objeto de tantas reformas?  

 

J. E.: Una de las principales tareas de la Constitución es prevenir que los que tienen el poder lo usen para mantenerse en él. Por eso, es tan importante que una Constitución sea difícil de reformar. La Constitución colombiana, en ese punto, está muy mal diseñada. Eso socaba su estabilidad, porque propicia que los políticos la manipulen para su propio beneficio electoral.

 

Á. J.: ¿Cuál debe ser el rol de los tribunales constitucionales en esas situaciones?  

 

J. E.: Su papel consiste en vigilar la integridad de los compromisos previos plasmados en la Carta Política. Como la Constitución colombiana les da un espacio importante a los derechos fundamentales, la tarea de la Corte ha consistido en desentrañar su contenido. Eso es muy difícil, porque la abstracción de esos derechos abre espacio para la arbitrariedad. Yo preferiría que el Congreso asumiera esa función.

 

Á. J.: El riesgo sería la parcialidad de los legisladores. ¿Hay fórmulas institucionales para lograr que actúen de forma consecuente con el interés general?

 

J. E.: El diseño institucional no puede hacer nada para lograr legisladores buenos y sabios. Pero sí puede remover sus tentaciones, y crear situaciones en las que no puedan ser engañados por sus pasiones, su egoísmo o sus prejuicios.

 

Á. J.: ¿Qué opina del sistema de elección de los magistrados de los tribunales constitucionales? En Colombia, el tema fue muy debatido cuando la Corte estudió las reformas de reelección presidencial.

 

J. E.: La exigencia de una mayoría cualificada le da más legitimidad a la Corte. Pero esta legitimidad no puede depender de lo que digan los individuos, emocionalmente, frente a un caso específico, aunque es claro que la opinión pública cuenta. Le doy un ejemplo: la Corte Suprema americana ha durado mucho tiempo, a pesar de las decisiones radicales y extremas que ha adoptado. La cuestión, en esos casos, depende del prestigio del tribunal.

 

Á. J.: Usted ha estudiado varios episodios de justicia transicional. En ‘Rendición de cuentas’, se refiere al de la restauración francesa, al de la reunificación alemana y al de Europa del Este. ¿Qué hacer para superar los tropiezos que ha enfrentado el proceso colombiano?

 

J. E.: Un punto importante es distinguir entre justicia transicional y justicia distributiva. La primera exige identificar las injusticias, las violaciones a los derechos humanos y castigar a los perpetradores. Eso es básico, pero no suficiente. Además, hay qué determinar cuáles fueron las causas del conflicto, para prevenir que generen tensiones en el futuro. Ahí es donde se vuelve importante el tema de la justicia distributiva. Como el problema de la distribución de la tierra es una de las causas fundamentales del conflicto colombiano, el diseño de una ley de tierras sería fundamental para lograr justicia transicional y justicia distributiva, para aliviar la situación de las víctimas y para prevenir futuros conflictos.  

 

Á. J.: Además, usted ha llamado la atención sobre la forma en que la sociedad rechaza a quienes tuvieron alguna relación con los victimarios. En Colombia, muchos de ellos suelen ser elegidos en cargos de elección popular. ¿Qué opina al respecto?

 

J. E.: Eso es muy paradójico, porque lo ideal, en situaciones de justicia transicional, es que los perpetradores no vuelvan a las comunidades en las que cometieron sus crímenes. Las víctimas no tienen por qué ver a sus victimarios caminando por las calles como cualquier otra persona. Sobre eso, hay muchos precedentes históricos. Por ejemplo, en las guerras de religión francesa, que enfrentaron a los católicos con los calvinistas, se creyó que permitir que los bandos convivieran en las mismas ciudades era una buena vía para llegar a la paz. Pero lo único que sirvió fue la separación física. En Colombia, si los paramilitares o sus auxiliadores pueden acceder a una oficina pública, no deberían hacerlo en las comunidades en las que operó ese paramilitarismo. Quizás en otra parte, pero no donde cometieron sus crímenes.

 

Á. J.: Eso tiene que ver, además, con las dificultades que han enfrentado los jueces colombianos al aplicar la Ley de Justicia y Paz.

 

J. E.: Un proceso de justicia transicional en el que el Estado o las comisiones de la verdad identifican a los victimarios, pero no pueden perseguirlos ni condenarlos, puede resultar peor para las víctimas. Saber que ‘estos son los tipos malos, pero no van a ser castigados’, es más difícil que no saber quiénes fueron los responsables de los crímenes. En ese sentido, la verdad puede ser dañina. Por eso, es fundamental que existan herramientas institucionales para garantizar una justicia efectiva.

 

 

 

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Derecho  y racionalidad: el caso de los procesos de custodia

 

Tras años de investigar los alcances, los límites y los fallos de la racionalidad, Jon Elster concluyó que no es posible creer que solo es racional quien busca satisfacer sus deseos o quien, en palabras de los economistas, “maximiza sus utilidades”. 

 

El que esos deseos dependan de las creencias y de las experiencias de cada individuo impide, en su criterio, determinar imparcialmente qué es racional y qué no lo es.

 

En Juicios salomónicos, el libro que muchos consideran su aporte más importante a la teoría jurídica, Elster examinó los límites de la racionalidad como principio de decisión en los procesos de custodia.

 

Allí, sostuvo que no suele haber fundamentos racionales para optar por uno u otro padre y formuló una propuesta polémica para evitar que ellos y sus hijos se sometan a años de litigio.

 

En su opinión, los tribunales podrían asignar la custodia con dictámenes rápidos, descartando a los padres que consideren ineptos según criterios simples, como el descuido físico, el abuso o los trastornos sicológicos. Si ambos padres son aptos, podría lanzarse una moneda.

 

Así, Elster le apostó a la idea de que el azar puede ser más efectivo que el litigio en la búsqueda de justicia. Al menos, desde la perspectiva de la igualdad de oportunidades. Además, el azar evita las animadversiones que generan los procesos de custodia e impide las decisiones injustas que pueden presentarse cuando los jueces distorsionan el principio de los intereses del niño.

 

La posibilidad de que tal propuesta sea considerada es mínima. Elster lo sabe. Y se lo atribuye a la incapacidad de los seres humanos para tolerar su propia ignorancia. Eso, dice, explica que las sociedades confíen más en procedimientos legales que aparentan ser justos que en los sorteos, aunque estos tengan más posibilidades de lograr justicia real.