La Sección Primera del Consejo de Estado analizó la validez del literal d) del parágrafo segundo del artículo 38-2 de la Resolución 4240 del 2000, adicionado por el artículo 1º de la Resolución 9254 del 2008, proferida por la DIAN, y encontró que la disposición enjuiciada supone una trasgresión del artículo 58 constitucional.

Lo anterior porque otorgó la potestad para que el usuario operador de una zona franca disponga de forma exclusiva de todos los bienes que componen la zona, incluso aquellos que son de propiedad de terceros, impidiendo de forma absoluta que estos últimos puedan ejercer algún acto de disposición sobre los mismos, tales como arrendarlos o venderlos.

De tal forma que genera una restricción sobre el derecho de propiedad y como no fue adoptada a través de una ley ni se invocaron los motivos de utilidad pública o de interés social que habilitaran a la DIAN a trasladar al usuario operador la posibilidad de disponer de bienes que no son de su propiedad, se desconoce la norma superior, y se deja en evidencia que la DIAN no tenía competencia para expedir una limitación del derecho de dominio, pues el único facultado para adoptar decisiones de esa naturaleza por expreso mandato constitucional es el Congreso de la República.

Lo hasta aquí señalado llevaría a acceder a la nulidad de la norma acusada, si no fuera porque de declararla se produciría un vacío normativo que dificultaría el ejercicio de coordinación del que es titular el usuario operador y podría ocasionar serios inconvenientes en cuanto a la administración de los bienes que son propiedad de la zona franca.

En consecuencia, en aplicación del efecto útil de las disposiciones legales, la Sala determinó que es válido condicionalmente el acto administrativo que restringe el derecho de dominio del propietario de un bien inmueble incluido en una zona franca cuando no tiene la calidad de usuario operador, siempre que se entienda que el carácter exclusivo de las funciones de las que es titular dicho usuario se predica respecto de los inmuebles que son de propiedad de la zona franca y no frente a aquellos que son de propiedad de terceros.

Ello sin perjuicio de la intervención concurrente del usuario operador en cada transacción, para garantizar las funciones de dirección, administración, supervisión y promoción que le corresponden, de conformidad con la ley y con lo que dispongan los reglamentos (C. P.: Oswaldo Giraldo López).