El caso Electricaribe: hito del arbitraje de inversiones en Colombia

PABLO REY VALLEJO 

Director de la Especialización en Derecho de los Negocios Internacionales  

Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes 

 

En días recientes, la Especialización en Derecho de los Negocios Internacionales de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes organizó un interesante conversatorio sobre el caso Electricaribe y el laudo arbitral del 12 de marzo del 2021, en el que un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) resolvió las controversias surgidas entre Naturgy Energy Group S.A. ET AL. y la República de Colombia. 

 

Con la participación de reconocidos juristas, algunos de ellos con injerencia directa en el curso de los procedimientos administrativos y judiciales del caso, se analizaron aspectos relativos a las actuaciones del Estado colombiano, a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, así como de la estrategia de defensa de la Nación y algunos aspectos puntuales del laudo arbitral que desembocó en una importante victoria para nuestro país. 

 

En esta oportunidad, el caso referido reabre, en nuestro contexto, el viejo debate sobre el arbitraje promovido en el ámbito de las inversiones con ocasión de las medidas tomadas por los Estados para salvaguardar los intereses públicos. Particularmente, el laudo se concentra en la esfera de los servicios públicos y el entorno regulatorio, pero en otros contextos se han producido interesantes pronunciamientos sobre temas de gran relevancia para los Estados, como el medioambiente y los derechos humanos. En efecto, el equilibrio entre la protección de los derechos de los inversionistas y las actuaciones de los Estados para conservar internamente un entorno favorable para sus ciudadanos sigue siendo uno de los aspectos más relevantes a la hora de procurar un ensamblaje adecuado entre las economías locales, especialmente de países en vías de desarrollo, y el ambiente económico internacional. 

 

Inversión extranjera directa 

 

El crecimiento de la inversión extranjera directa, especialmente en América Latina, una de las regiones del mundo más prolíferas en la suscripción de acuerdos internacionales sobre la materia, fue precedido de ambiciosos programas de reformas económicas estructurales que tuvieron lugar a principios de los años noventa y que incluyeron procesos de privatización, desregulación y liberalización del comercio. 

 

Electricaribe fue un ejemplo perfecto de ello, ya que la empresa se creó en 1998, durante la privatización de los servicios de electricidad en la región del Caribe de Colombia, en un entorno de turbulencia económica nacional e internacional. En aquel entonces, el servicio era prestado por ocho empresas, cuyos activos se liquidaron y vendieron a Electricaribe y a Electrificadora de la Costa Atlántica (Electrocosta). Tras una serie de complejas operaciones y enajenaciones, terminaron con la adquisición, por parte de los demandantes, de un mercado que representaba, para el año de la intervención (2016), aproximadamente el 20 % del mercado de la electricidad en Colombia, con cerca de 2,6 millones de hogares y de 10 millones de personas. 

 

En paralelo a estos procesos de universalización del tráfico privado, el mundo promovió un gran número de Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones, que permitieron ofrecer a los inversionistas un clima propicio para el desarrollo de sus actividades y, además, contar con la presencia de mecanismos jurídicos para dirimir las controversias que se presentaran entre los Estados y estos agentes internacionales en un escenario especializado y ante tribunales arbitrales neutrales y desprovistos de cualquier sesgo político o ideológico. Es así como, en marzo del 2005, se firmó el tratado entre el Reino de España y la República de Colombia, que, posteriormente, entró en vigor en septiembre del 2007, y que sirvió de marco normativo para fundar las reclamaciones en el asunto de marras. 

 

Pero el caso de Electricaribe estaba lejos de convertirse en un ejemplo de armónico funcionamiento entre los inversionistas internacionales y el Estado colombiano. Si bien el sistema eléctrico del país ha alcanzado históricamente importantes avances y se ha constituido en uno de los más sofisticados de la región, la empresa dedicada a la distribución eléctrica presentaba, para la época de la intervención, altísimos niveles de ineficiencia en la prestación del servicio efectivo en la región caribe colombiana. Como consecuencia de ello, y dadas las particulares condiciones climáticas de la región, se afectaron de manera importante algunas actividades económicas, así como el nivel de vida de los ciudadanos de esta parte del territorio nacional. 

 

Adicionalmente, a finales del 2016, Electricaribe se vio incurso en una difícil situación financiera que puso en alto riesgo el sistema eléctrico colombiano y que amenazó gravemente la continuidad en la prestación del servicio para esta zona del país. Así, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se vio obligada a tomar una serie de decisiones que terminarían con la intervención de la compañía en un entorno de profunda incertidumbre y amenazas para elevar la controversia a instancias internacionales, precisamente ante el Ciadi. 

 

La demanda 

 

Finalmente, las demandantes formularon una serie de reclamaciones ante un tribunal arbitral internacional, fundadas en aparentes violaciones del Estado colombiano a los artículos 2.3, 3 y 4 del Acuerdo entre la República de Colombia y el Reino de España para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones. Dichos artículos proveen los estándares de trato justo y equitativo, protección y seguridad plenas, tratamiento nacional y cláusula de nación más favorecida, al igual que las disposiciones relativas a nacionalización y expropiación. 

 

La estrategia del Estado colombiano en el curso del procedimiento arbitral, coordinada por la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado (ANDJE), se articuló básicamente en tres grandes ejes. En primer lugar, se destacó que los niveles de inversión en Electricaribe habían descendido sustancialmente bajo la administración de sus últimos controlantes; particularmente, el flujo de recursos había decaído desde el año 2014, situación que se puso en evidencia en una serie de documentos que demostraban cómo, a pesar de ser conscientes de la necesidad de invertir en la empresa, esto no se hizo y los recursos necesarios nunca ingresaron a la compañía. 

En segundo lugar, se demostró que, como consecuencia de lo anterior, los indicadores de calidad en la prestación del servicio habían impactado negativamente, lo que desembocó en un pobre recaudo, un aumento de las pérdidas y, lo más importante, un aumento drástico en el número de cortes de energía que a diario se presentaban en el territorio. 

 

Finalmente, se hizo hincapié en que la mala administración había implicado una desmejora en la calidad de vida de los ciudadanos y que la intervención por parte del Estado resultaba, en el momento, absolutamente necesaria para evitar un daño mayor y una afectación sustancial a una porción significativa de la población colombiana. 

 

Adicionalmente, Colombia radicó ante el tribunal arbitral una contrademanda en la que reclamó una indemnización por los recursos que se vio obligada a invertir para operar la empresa durante la intervención, dada la necesidad que tuvo de tomar el control de la compañía en el entorno antes señalado. Así mismo, recalcó en el impacto negativo que tuvo dicha gestión en el desarrollo económico de la región y en el hecho de que la participación que el Estado tenía en la empresa había sufrido una significativa pérdida de valor. No obstante, es importante resaltar que estas pretensiones formuladas en reconvención no fueron despachadas favorablemente por el tribunal, ya que el instrumento jurídico en el que se fundó su jurisdicción (el tratado) no concebía este mecanismo de acción. 

 

Respecto a este último punto, es importante señalar que, en el contexto del arbitraje de inversiones, se ha debatido recurrentemente la posibilidad de que los Estados puedan demandar directamente ante los tribunales arbitrales los perjuicios sufridos por el actuar de los inversionistas. Sin embargo, no hay disposiciones claras sobre el tema en el ámbito normativo internacional, por lo que, si bien es claro que los inversionistas tienen unos derechos de reclamación directa, los Estados tienen mayores limitaciones a la hora de formular sus pretensiones como partes activas de una causa internacional. 

 

El laudo arbitral 

 

En lo que respecta al laudo arbitral, la decisión terminó siendo un éxito para los intereses del Estado colombiano, pues ninguna de las peticiones del inversionista prosperó. En el mismo, cabe resaltar de manera particular el punto del análisis realizado por el tribunal al estándar de protección denominado trato justo y equitativo. Si bien en los inicios del arbitraje de inversiones este estándar fue asociado a cláusulas de estabilización jurídica que ponían en entredicho el poder regulatorio del Estado, esta decisión pone de presente que, antes que eso, el Estado receptor debe respetar el debido proceso del inversionista, no discriminarlo y actuar de manera proporcionada resguardando así las expectativas legítimas del inversionista. 

 

En este sentido, el laudo contiene un importante desarrollo sobre el concepto de las expectativas legítimas, ya que entiende que las que cuentan son aquellas que tiene el inversionista al momento de realizar la inversión y no aquellas que surgen con el tiempo. 

 

De esta forma, se deducen dos requisitos importantes que fueron aplicados de manera concreta al caso objeto de estudio: (i) los compromisos por parte del Estado tienen que ser específicos y claros, pues el Estado tiene que manifestar a qué se compromete y (ii) las declaraciones que pueden dar lugar a esa expectativa legítima deben ser objetivamente razonables y formulados por los actores estatales competentes y en los foros adecuados para ello. Así, es claro que no se pueden proteger las supuestas expectativas legítimas de los inversionistas cuando han sido negligentes y que los tratados no pueden ser utilizados por estos para rehuir las consecuencias de malas decisiones de negocios adoptadas en el curso de su operación. 

 

En conclusión: se refuerza y defiende el principio de que todo comerciante debe presumirse competente. Si va a invertir en una empresa con problemas ya existentes, está asumiendo unos riesgos que después no puede solventar a través de un arbitraje de inversiones. 

 

Enseñanzas del caso 

 

En definitiva, la experiencia de este caso resulta de gran interés para el Estado colombiano y sus futuras actuaciones en este ámbito. En primer término, se probó un modelo híbrido o mixto de defensa, el cual implica la contratación de firmas internacionales con reputación, idoneidad, experiencia y conocimiento especializado de las dinámicas propias de los arbitrajes de inversión que trabajan de la mano de los funcionarios de la ANDJE. 

 

En segundo lugar, se defiende al Estado como un todo, independiente de la rama involucrada o de factores de carácter territorial, por lo que se deben tener en cuenta las dinámicas existentes en su interior, para poder simplificar asuntos muy complejos que integran decisiones de diversos organismos institucionales, como la Corte Constitucional, los jueces en general, la Contraloría General, la Procuraduría General, la Presidencia de la República, los ministerios, las superintendencias, los entes territoriales, etc. En fin, una muy acertada coordinación interinstitucional resulta de enorme valor en estos casos. 

 

Finalmente, se destaca que un muy escrupuloso y detallado manejo de la información en el desarrollo de los procesos administrativos y judiciales internos se constituye en la piedra angular de una estrategia de defensa sólida y con grandes posibilidades de éxito. 

 

Así, cabe destacar que resulta de gran interés el papel que viene jugando la ANDJE, no solo desde la perspectiva reactiva, sino también preventiva. Esta, consciente de la necesidad de articular los procesos internos del Estado con la realidad económica internacional, ha venido realizando capacitaciones a los funcionarios y trabaja de la mano con entidades que toman decisiones que pueden llegar a afectar a los inversionistas internacionales. 

 

En este sentido, la implementación de mesas de trabajo destinadas a la coordinación institucional en el propósito de construir decisiones sólidas y coherentes con el entorno internacional de las inversiones, así como la creación de documentos institucionales y manuales de divulgación sobre el régimen de protección a los estándares internacionales de inversión con otros países, son deseables y se constituyen, sin duda, en estrategias preventivas que seguramente en el futuro derivarán en la defensa adecuada de los intereses del Estado colombiano y en la creación de un clima propicio para la inversión extranjera que represente una mejor calidad de vida para los ciudadanos de nuestra nación.