Diez comentarios sobre el pacto arbitral por conducta concluyente

Juan Carlos Moncada

Socio Director de Moncada Abogados

A continuación, presentaré diez breves comentarios acerca de la existencia del pacto arbitral por conducta concluyente:

1. El parágrafo del artículo 3º de la Ley 1563 del 2012 (en adelante parágrafo del artículo 3º) señala que se entiende válidamente probada la existencia de un compromiso (pacto arbitral) si ocurre que en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, la parte contra la cual se invoca el pacto no lo niega expresamente. Semejante disposición legal, que apela a un típico comportamiento concluyente, atribuye al silencio del demandado el significado y valor de una declaración de prorrogar el régimen ordinario de la administración de justicia y de perfeccionar una especie de relación compromisoria fáctica (“relaciones contractuales fácticas”, en el lenguaje de E. Betti).

2. Tengamos presente que esa relación compromisoria fáctica es radicalmente distinta de la hipótesis en la que una parte invoca la existencia del compromiso y la otra lo niega o discute su alcance: tal hipótesis supone el escenario de un debate probatorio perfectamente posible en el que la parte que resiste puede resultar vencida y el compromiso ser probado.

3. Pueden hacerse conjeturas sobre hipótesis envueltas en el parágrafo del artículo 3º, pero en cualquiera de ellas vamos a encontrar la voluntad implícita de acogerse a la justicia arbitral, antes que suponer un “pacto ficto”, como han dado en llamar algunos a este fenómeno, pues no se trata aquí de aparentar o fingir un acto, hecho o acuerdo inexistente (como en los casos de acto, despido y plazo ficto), sino que la ley considera que el comportamiento del demandado indica una deliberada toma de posición respecto a la posibilidad de arbitrar el asunto.

4. Por supuesto que es peor para el demandado si no niega expresamente el compromiso, dado que su silencio implicará la imposibilidad de alegar su inexistencia como causal del recurso de anulación en el trámite del arbitraje. Mas no hay que dramatizar con esto: no es raro verificar que las leyes otorguen efectos procesales al silencio o falta de actuación, como en la regla que impide proponer la nulidad a quien no la alegó como excepción previa (CGP, arts. 135 y 136).

5. Siempre se ha dicho que el compromiso debe constar por escrito, cosa que los doctos apoyan en los más exquisitos precedentes, que al menor descuido nos conducen a las Siete Partidas, el Fuero Juzgo o a las  Institutas. Pero aunque adviertan eso, toca reconocer que la norma en cuestión ha cambiado una tradición del Código de Comercio (art. 2011), que exigía “constar en escritura pública o documento privado auténtico” el compromiso; del Código de Procedimiento Civil (art. 663), que exhortaba a dejarlo “constar en escritura pública o documento privado auténtico”; del Decreto 2279 de 1989 (art. 3º, inc. 1º), que aunque menos sacramental, instaba a las partes a “acordar el pacto arbitral en cualquier documento, con inclusión de telegramas, telex, fax u otro medio semejante”; y de la Ley 446 de 1998, que entendía por cláusula compromisoria “el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él”.

Arbitraje internacional

6. Una curiosidad ofrece la misma Ley 1563, pues al tiempo que introdujo el compromiso por conducta concluyente, ratificó para el caso del arbitraje internacional (art. 69), que tal acuerdo “deberá constar por escrito”, y dispuso que “se entenderá que el acuerdo de arbitraje consta por escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquiera forma”, incluso si se ha “concertado verbalmente”; y en línea con el parágrafo del artículo 3º dispuso, además, que “se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando esté contenido (…) en demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra”.

7. Resulta sorprendente decir que una cláusula se entiende escrita aunque no esté escrita, pero es reflejo de un debate conocido alrededor de la Convención de Nueva York de 1958 (reconocimiento de laudos extranjeros), a cuyo tenor se exige un “acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje”, entendiéndose que “acuerdo por escrito” denotará “una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas”. No vienen al caso las razones que hicieron inaplicable la norma en esos términos, pero es momento de mencionar que la famosa Ley Modelo Uncitral sobre arbitraje internacional, en su versión 2006, propuso (art. 7) que aunque el acuerdo de arbitraje debe constar por escrito, se entenderá que lo está “cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio”.

8. No pecaremos de exagerados si decimos que el asunto de la condición escrita del compromiso atraviesa un momento evolutivo clave. Pero es tan digna de reflexión esa evolución como hacer notar que un compromiso viable en los términos del parágrafo del artículo 3º no significa en absoluto que los árbitros no tengan que decidir sobre lo suyo: los defectos de determinación de las controversias, la eventual imposibilidad de encomendarlas a ellos, la legitimación sustancial para comprometer, etc., precisiones que dejamos a los expertos.

9. Beneficios prácticos del parágrafo del artículo 3º: ¿Favorecer el arbitraje en asuntos no contractuales, quizá? ¿Propiciarlo cuando la dificultad estriba en la redacción de los términos del compromiso? ¿Aliviar al empresario de debates reglamentarios? ¿Acceso a la administración de justicia? ¿Entronización del pro arbitri y de la liberal federal policy favoring arbitration agreements? Confirmar tales beneficios no es fácil: comúnmente se vende el arbitraje por su confidencialidad, pero muy a pesar de un reconocido problema: que se pierde el precedente, que en este caso nos ayudaría a esclarecer preguntas.

10. Finalmente, sobre la aplicación de parágrafo del artículo 3º a casos en que una parte resulta ser estatal, nos inclinamos -aquí sí- por el sí, a pesar del mar de caprichos a los que el Derecho Público está sometido en nuestro país, y a ciertos prejuicios de nuestros funcionarios… A tales caprichos y prejuicios habrá que resignarse por ahora.