Pólizas de cumplimiento, ¿son válidas las contragarantías exigidas por las aseguradoras?

Carolina De La Torre Ávila
Asociada del Área de Seguros 
Gómez-Pinzón Abogados

En virtud de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín el 10 de mayo del 2024[1], este artículo aborda el debate sobre las contragarantías que las compañías de seguros suelen exigir para expedir una póliza de cumplimiento, ya sea para garantizar contratos entre particulares o con entidades estatales.

En este caso particular, el proceso se centra en una aseguradora que busca ejecutar a un contratista en virtud de un pagaré en blanco suscrito como contragarantía de una póliza de cumplimiento. Dicho seguro tenía como fin garantizar un contrato celebrado con una entidad estatal, la cual emitió un acto administrativo que activó la cláusula penal acordada y ordenó afectar la póliza.

En primera instancia se libró mandamiento ejecutivo, y en segunda instancia se analizó si una póliza de cumplimiento puede generar una obligación a cargo del tomador de reembolsar el pago del siniestro, a lo cual, el tribunal refirió que ello genera un desequilibrio contractual que desdibuja la finalidad del contrato de seguro.

Al respecto, debe advertirse que uno de los ejes utilizados para construir el análisis fue indicar que, en una póliza de cumplimiento, el contratista, en su calidad de tomador del seguro, traslada el riesgo.

Se recuerda que el tomador puede trasladar los riesgos a la compañía de seguros por cuenta propia o por cuenta ajena[2], razón por la cual, ostentar la calidad de tomador a la luz del contrato de seguro no lo convierte automáticamente en asegurado.

En otras palabras, aunque el tomador sea la parte que contrata la póliza, no necesariamente es quien tiene algún interés económico sobre el riesgo asegurable, toda vez que, el titular del interés asegurable es el asegurado, por lo que, en algunas ocasiones puede tratarse de la misma persona o de dos diferentes, como ocurre típicamente en los seguros de cumplimiento. 

En tal sentido, es desacertado lo manifestado por el tribunal, ya que las pólizas de cumplimiento no cubren el patrimonio del contratista, sino que estas son suscritas para amparar el detrimento patrimonial del contratante que puede verse afectado por el incumplimiento del contrato garantizado.

Por lo tanto, la estructura de estos seguros está diseñada de manera que el contratista es el tomador y afianzado, mientras que el contratante es el asegurado y beneficiario, y por consiguiente no es viable concluir que el derecho de reembolso que recae en la aseguradora desnaturaliza el contrato de seguro.

Sin embargo, la sentencia examinada señala que una garantía de reembolsar el pago de la indemnización es una carga exagerada para el tomador, frente a lo cual vale preguntar: ¿el reembolso del pago de la indemnización no es el fin último de la subrogación?

Motivo por el cual, tampoco se comparte el argumento esgrimido por el tribunal de tildar como exagerado o abusivo, el imponer al tomador la obligación de pagar el dinero indemnizado por la aseguradora al contratante, ya que, esto mismo es el objeto de la subrogación consagrada normativamente para el contrato de seguro[3], permitiendo que las compañías de seguros repitan en contra del responsable del siniestro, hasta concurrencia del valor indemnizado.

Por otra parte, la sentencia también examina si el derecho consagrado en un pagaré derivado del contrato de seguro de cumplimiento es el mismo derecho en el que se subroga la aseguradora, en la medida que, mientras que el pagaré es suscrito por el contratista/tomador a favor de la compañía de seguros, la subrogación está dada porque, una vez la aseguradora pague la indemnización, esta toma el lugar del contratante/asegurado, obteniendo todos los derechos que este tiene en contra del contratista incumplido.

Así las cosas, es dable cuestionar si, teniendo la subrogación a favor de las aseguradoras para obtener el reembolso del dinero pagado a favor del contratante, ¿por qué es usual solicitar contragarantías?, y en consecuencia ¿es válido exigir una contragarantía para expedir una póliza de seguro?

La Superintendencia Financiera de Colombia se ha pronunciado a través de diversos conceptos[4], indicando que, en virtud de la autonomía de la voluntad que le asisten a las compañías de seguros de asumir a su arbitrio todos o algunos de los riesgos a cubrir a través de una póliza[5], cuenta con la facultad de exigir contragarantías como requisito para expedir una póliza de cumplimiento.

Por este motivo, las compañías de seguros también suelen solicitar estados financieros y un resumen de la experiencia del contratista en proyectos similares a los que ejecutará de cara al contrato a garantizar, para poder tener los elementos que les permitan medir el riesgo, el cual principalmente es el incumplimiento en este tipo de pólizas.

Sin perjuicio de lo anterior, la circunstancia de que las compañías de seguros exijan contragarantías para suscribir un contrato de seguro de cumplimiento y que también cuenten con el derecho de subrogación es un debate que sigue vigente, el cual es de interés tanto para contratistas tomadores de pólizas de cumplimiento y también para compañías aseguradoras, quienes se ven beneficiadas al tener un mecanismo más eficiente para lograr el reembolso de las indemnizaciones pagadas.