La sanción contra Booking en España y la cláusula de paridad de precios en el sector turismo

Santiago León Gómez
Abogado, especialista en Derecho Constitucional y magíster en Derecho
Consultor en temas de regulación y libre competencia

Ante una queja promovida por la Asociación Española de Directores de Hotel y la Asociación Empresarial Hotelera de Madrid, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en decisión del pasado 29 de julio de 2024, encontró una infracción continuada a los artículos 2º de la Ley de Competencia Española y el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por conductas que tienen que ver con abuso de posición de dominio relacionadas con la imposición de condiciones comerciales no equitativas y de carácter explotativo a los hoteles situados en España desde enero de 2019.

Los casos de abuso de posición de dominio son complejos. Existe una línea delgada entre una innovación tecnológica o de modelo de negocio que tenga efectos positivos para el mercado y la implementación de medidas o prácticas que estén orientadas a mantener de forma injustificada dichas ventajas. Los agentes económicos invierten, justamente, para ser los primeros en el mercado respectivo y poder gozar del privilegio de ser líderes, esa es la esencia del sistema de libertad económica; las normas de competencia deben promover la innovación y solamente cuando se implementan estrategias que limiten de forma injustificada el desarrollo del mercado imponer las respectivas sanciones. Por este motivo, este caso es interesante y vale la pena revisarlo en detalle por sus posibles efectos en Latinoamérica.

El asunto

La plataforma Booking opera como un mercado de dos lados, en el cual, por una parte, los hoteles ofertan sus servicios a través de dicha plataforma y, por el otro, los usuarios finales se benefician de una gran oferta de hoteles y tienen la posibilidad de comparar sus características y precios y realizar reservas a través del sistema. Este modelo de negocio genera efectos en red, pues, en la medida en que exista un número mayor de hoteles en la plataforma, el servicio resulta más atractivo para los usuarios finales. A su vez, si existe un mayor número de usuarios, para los hoteles resulta atractivo anunciarse y participar en dicho canal de comercialización.

Por estos efectos, la autoridad de competencia realiza un análisis detallado, pues la posición de dominio se refuerza/evidencia en la medida en que es difícil para otros agentes económicos ingresar a un mercado con estas características. 

Las conductas que fueron sancionadas se desarrollan en un contexto en el cual la competencia está debilitada. En el sector turístico español, la cuota de mercado de Booking.com ha oscilado entre el 70 % y el 90 % y existen altas barreras de entrada, debido a los efectos en red antes descritos. Así mismo, un alto porcentaje de los hoteles no forman parte de cadenas hoteleras y requieren de los servicios de la plataforma. La autoridad reconoció las bondades del servicio, sobre todo para los hoteles independientes, pero reprochó cláusulas contractuales implementadas por Booking que no encontró justificadas, en especial la cláusula de paridad de precios y que el contrato se rigiera por las normas de los Países Bajos.

Consideraciones

Se destacan las siguientes consideraciones de la decisión comentada respecto al abuso explotativo:

(i) Mientras Booking aplica –a través de un contrato de adhesión– una cláusula de paridad de precios estrecha a los hoteles, que les impide rebajar el precio en sus propios canales en línea (como sus propias páginas web) o a través de otras agencias de viaje en línea (respecto al precio ofertado en el sitio web Booking.com), la plataforma se reserva la posibilidad de rebajar unilateralmente el precio que ofrece el hotel, con cargo a su comisión en ciertos casos. Esto se reprocha, pues aguas abajo, Booking puede rebajar el precio y los hoteles afiliados quedan limitados a dicha posibilidad.

(ii) Se utiliza una versión vinculante de los términos de servicio redactada en inglés, en la cual se establece que las condiciones de contratación se rigen por el derecho de los Países Bajos. Esta cláusula supone un desequilibrio en la relación comercial con los hoteles situados en España.

Defensa

Booking alegó en su defensa, ente otros temas, que tiene presión competitiva de otras plataformas, como Airbnb, y que la cláusula de paridad es necesaria para que los hoteles no parasiten sus servicios. Esto ocurre si los usuarios ven la publicidad en la plataforma y deciden contratar directamente los servicios en el propio canal del hotel. También argumentó que, a pesar de constar por escrito y estar aceptada por sus clientes, no ha aplicado las cláusulas de paridad y que, por este motivo, no ha afectado el comportamiento de los hoteles (defensa por falta de efectos de la conducta).

La autoridad desestimó estos argumentos. Entre sus razones, encontró una contradicción esencial en la defensa de Booking: en los términos contractuales aplicados, la plataforma indica que: (i) es un mero intermediario entre los hoteles y los usuarios finales, (ii) se excluye todo tipo de responsabilidad civil, (iii) precisa que son los hoteles quienes fijan el precio final del servicio en la plataforma.

Restricción de la competencia

Para la autoridad, es contradictorio y restrictivo de la competencia que Booking se reserve el derecho a realizar rebajas a estos precios mientras que limita dicha posibilidad a los respectivos hoteles; es decir, la plataforma, en la práctica, no actúa como un mero intermediario, pues tiene la posibilidad de incidir en un elemento relevante, como es el precio de las respectivas ofertas. 

En la decisión comentada, la autoridad fue clara en el sentido de que no se reprocha la cláusula de paridad de precios en sí misma, sino que, en atención a que el agente Booking ostenta una posición dominante, recae sobre este una responsabilidad especial de no perjudicar con su conducta la competencia efectiva y no falseada; se reprocha una política generalizada por la que el agente puede modificar unilateralmente y a la baja el precio final del hotel, a la vez que le impone una cláusula de paridad de precios estrecha y una exención de responsabilidad en relación con la reserva hotelera así intermediada.

En este caso, se examinaron los requisitos establecidos por la jurisprudencia comunitaria para que unas condiciones comerciales sean consideradas abusivas.

Este asunto ilustra los desafíos normativos e interpretativos asociados con los efectos de red en los mercados digitales, en los cuales un número reducido de plataformas puede dominar sectores clave de la economía. A simple vista, se reducen costos de transacción y se generan eficiencias, sin embargo, en su operación, se pueden generar efectos en los respectivos mercados que sean reprochados por la autoridad. La decisión no es final, pues está sometida a los controles de legalidad respectivos.

Los argumentos en el caso

A continuación, se resumen las consideraciones del caso para mayor claridad.

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