Responsabilidad de los socios o accionistas en procesos de insolvencia y el levantamiento del velo corporativo

Laura Montoya Oviedo

Abogada sénior de Jimenez Ruiz & Asociados

www.jra.legal

 

En desarrollo del objeto social, los administradores cumplen un papel fundamental. Sin embargo, los que tienen el máximo poder en las sociedades son los socios, frente a quienes se les predica una responsabilidad, a fin de que con sus decisiones y con la sociedad no se genere un perjuicio o que, con las mismas, no se disfracen u oculten actos ilegales.

 

La realidad en las sociedades es que, tarde o temprano, llegarán las crisis, bien sea por factores internos o por factores externos. En ese momento cobra importancia la alternativa de iniciar la liquidación de la sociedad o poder llegar a acuerdos con los acreedores que le den la posibilidad a la sociedad de tomar un respiro y superar la crisis mediante el proceso de reorganización.

 

En Colombia, existen dos regímenes generales de insolvencia, uno voluntario y otro judicial. En ambos, un tercero designado como promotor o liquidador, según sea el caso, adelantará las gestiones necesarias durante el trámite y tendrá responsabilidad frente a terceros, como los acreedores.

 

No obstante, no podemos olvidarnos de la existencia de los socios. Estos, aún con la separación patrimonial y de responsabilidad derivada de la constitución de la sociedad, conservan un grado de responsabilidad y deberán responder civilmente cuando su actuar no se ajuste a la ley. Para esto, la Ley 1116 del 2006 ha señalado dos acciones adicionales a las previstas en la legislación comercial y no excluyentes, en las que se podrá juzgar la conducta de los socios de la concursada: (i) la acción de responsabilidad y (ii) la acción revocatoria y de simulación.

 

La acción de responsabilidad

 

En primer lugar, el artículo 82 de la Ley 1116 regula la acción de responsabilidad, que podrá derivar en el levantamiento del velo corporativo cuando exista una actuación abusiva de los socios, bien sea dolosa o culposa, siempre que con esta se genere una desmejora en la prenda de los acreedores. En todo caso, la responsabilidad de los socios en esta acción se limitará al pasivo externo insoluto de la sociedad.

 

Hay que tener en cuenta que esta acción puede ser iniciada respecto de cualquier socio (salvo aquellos que siendo disidentes no hayan ejecutado ninguna acción y quienes no hayan tenido conocimiento de la conducta), incluso frente a matrices o controlantes, que, además, responden solidariamente por las obligaciones de la concursada, si la situación de insolvencia se deriva del actuar de la matriz en pro de su interés y en contra de la concursada o en contra del mismo proceso de insolvencia. Esto último está regulado en el artículo 61 de la mencionada ley.

 

Acción revocatoria y de simulación

 

Adicionalmente, podrá ser iniciada en contra de los socios de la sociedad en concurso o de la misma sociedad la acción revocatoria y de simulación, establecida en el artículo 74, que tiene como fin la reconstitución del patrimonio de la concursada que pudo verse afectado en un lapso de tiempo determinado anterior al inicio del proceso de insolvencia por el actuar de los socios y que haya perjudicado a cualquier acreedor o se haya alterado la prelación de pagos y el patrimonio sea suficiente para el pago de las acreencias de la sociedad concursada.

 

La Superintendencia de Sociedades ha entendido que existe daño cuando la actuación afecte el patrimonio del deudor, impida el desarrollo del objeto del proceso, modifique la responsabilidad de los socios, afecte el orden de la prelación de pagos o exista un detrimento en el patrimonio de la sociedad concursada.

 

Ahora bien, para el inicio de la acción revocatoria y de simulación no es presupuesto la existencia de una actuación fraudulenta, sino, simplemente, la ocurrencia de ciertos hechos en un lapso previo al inicio del proceso de insolvencia que, por haberse realizado en este periodo, se pueden considerar como simulados.

 

El artículo 74 señala que los siguientes actos podrán ser revocados por entenderse como simulados: (i) “La extinción de las obligaciones, las daciones en pago y, en general, todo acto que implique transferencia, disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del deudor, realizados en detrimento de su patrimonio, o contratos de arrendamiento o comodato que impidan el objeto del proceso (…) cuando no aparezca que el adquirente, arrendatario o comodatario, obró de buena fe”, siempre que estos se hayan celebrado en los últimos de 18 meses, contados a partir del inicio del proceso de insolvencia.

 

(ii) “Todo acto a título gratuito”, siempre que se haya celebrado en los últimos 24 meses, contados a partir del inicio del proceso de insolvencia y

 

(iii) “Las reformas estatutarias acordadas de manera voluntaria por los socios, solemnizadas e inscritas en el registro mercantil (…) [que] disminuyan el patrimonio del deudor, en perjuicio de los acreedores, o modifiquen el régimen de responsabilidad de los asociados”, siempre que estas hayan ocurrido en un término de seis meses anteriores al inicio del proceso de insolvencia.

 

Otras sanciones

 

Estas acciones deberán ser iniciadas frente al juez del concurso. La primera de ellas, la acción de responsabilidad, podrá ser iniciada por cualquier acreedor y se tramitará en trámite independiente al proceso de insolvencia. Por su parte, la segunda, la acción de revocación, podrá ser iniciada por los acreedores, el promotor o el liquidador, quienes deberán probar que el acto alegado como simulado genera el perjuicio. Este proceso de revocatoria se tramitará dentro del proceso de insolvencia.

 

Sin perjuicio de lo anterior, la responsabilidad de los socios podrá acarrear otras sanciones, como la imposición de multas y la prevista en el artículo 83 de la Ley 1116, esto es, la inhabilidad para ejercer el comercio hasta por 10 años, siempre que haya incurrido en uno de los siguientes eventos: “1. Constituir o utilizar la empresa con el fin de defraudar a los acreedores; 2. Llevar la empresa mediante fraude al estado de crisis económica; 3. Destruir total o parcialmente los bienes que conforman su patrimonio; 4. Malversar o dilapidar bienes, que conduzcan a la apertura del proceso de liquidación judicial; 5. Incumplir sin justa causa el acuerdo de reorganización suscrito con sus acreedores; 6. Cuando antes o después de la apertura del trámite, especule con las obligaciones a su cargo, adquiriéndolas a menor precio; 7. La distracción, disminución, u ocultamiento total o parcial de bienes; 8. La realización de actos simulados, o cuando simule gastos, deudas o pérdidas; 9. Cuando sin justa causa y en detrimento de los acreedores, hubieren desistido, renunciado o transigido, una pretensión patrimonial cierta; 10. Cuando a sabiendas se excluyan acreencias de la relación de acreedores o se incluyan obligaciones inexistentes”.