La fusión abreviada y la compensación en dinero en el régimen de sociedades

 

Eliana Torrado Franco

Abogada Asociada / Torrás Abogados

@TorrasAbogados; e.torrado @torras.co

 

A pesar de que la fusión abreviada y la compensación en dinero fueron incorporadas al sistema legal colombiano a través de la Ley 1258 del 2008, no existe mayor análisis acerca de sus efectos.

 

Tradicionalmente, el Código de Comercio solo permitía llevar a cabo una fusión entre dos sociedades con la aprobación mayoritaria de los accionistas de ambas y compensar a los accionistas de la sociedad absorbida solo en acciones de la sociedad resultante o sobreviviente.

 

Actualmente, si una sociedad detenta más del 90 % de las acciones de una sociedad por acciones simplificada (SAS), la controlante puede fusionarse con la SAS mediante autorización de los representantes legales o de las juntas directivas de las sociedades participantes, sin necesidad de obtener la aprobación de los accionistas. Adicionalmente, los accionistas de la sociedad absorbida en una fusión entre SAS pueden recibir dinero, acciones, cuotas sociales o títulos de participación en cualquier sociedad o cualquier otro activo como contraprestación.

 

Sin embargo, estas dos figuras solo aplican a las SAS, al tiempo que el proyecto de ley que pretendía, entre otras cosas, extender esta figura a otros tipos de sociedades fue aplazado y retirado por la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades). Este artículo busca explicar los efectos de las fusiones y adquisiciones entre empresas y recalcar la importancia de la fusión abreviada y la compensación en dinero dentro de este esquema.

 

Sinergias

 

A pesar de que existen razones por las cuales una fusión puede fracasar, como, por ejemplo, la imposibilidad de los administradores de integrar dos compañías con diferentes culturas corporativas, procesos de producción, métodos de contabilidad o sistemas de tecnología[1], las fusiones son motivadas en las sinergias generadas por la unión de dos compañías que juntas valen más que separadas. 

Muchas fusiones horizontales entre empresas en la misma línea de negocio y ciertas fusiones de conglomerados están motivadas en lograr economías de escala derivadas de compartir servicios centralizados de administración, contabilidad y producción, entre otros. Las fusiones verticales, por el contrario, buscan lograr sinergias derivadas de obtener control del proceso de producción, reduciendo así los costos de materias primas o de distribución[2].

 

Así mismo, pequeñas empresas adquiridas por empresas más grandes usualmente reciben el conocimiento y los recursos necesarios para el crecimiento y competitividad del negocio[3].

 

Mientras que la fusión entre dos empresas, independientemente de su tamaño, incrementa la concentración en el mercado, creando así “beneficios superiores al fijar precios de oligopolio”[4].

 

Estas transacciones también buscan incrementar el valor de los activos de una sociedad bajo una administración ineficiente, para que mediante un cambio de administración, esta reduzca costos e incremente ingresos. Adicionalmente, cuando es posible excluir a los accionistas minoritarios a raíz de la compra de sus acciones dentro de una fusión o adquisición, se crean nuevas eficiencias mediante la reducción en formalidades corporativas y la disminución de los costos de agencia[5].

 

A través de la fusión abreviada y la compensación en dinero, las juntas directivas de las sociedades involucradas pueden aprobar una fusión por medio de la cual se excluyan los accionistas minoritarios, pagándoles una compensación en dinero por sus acciones. Prescindir de accionistas minoritarios permite que los administradores enfoquen sus esfuerzos y recursos en la productividad de la empresa fusionada y no en cumplir con los requisitos de notificación, convocatoria y derechos de inspección o en dirimir conflictos societarios entre accionistas.

 

De igual forma, una sociedad sin accionistas minoritarios usualmente tiene mayores incentivos para tomar decisiones en beneficio exclusivo del negocio, ya que los intereses del o de los accionistas controlantes y de la sociedad están totalmente alineados. Por el contrario, la existencia de accionistas minoritarios podría generar incentivos perversos de abuso por parte de los accionistas mayoritarios y de los administradores, ya que el riesgo de pérdida se encuentra disperso entre varios inversionistas[6].

 

Trato a minoritarios

 

Ahora bien, la fusión abreviada y la compensación en dinero generan un riesgo de expropiación para los minoritarios que, si no se acompañan con medidas efectivas de protección, puede tener un impacto en el retorno exigido por los inversionistas y, por ende, generar ineficiencias en la financiación de una sociedad. Por lo mismo, es importante considerar ciertas medidas ex ante que reduzcan estos riesgos de expropiación. Por ejemplo, es relevante contar con una opinión independiente de expertos respecto de la idoneidad del precio por acción ofrecido por la sociedad adquirente a los accionistas minoritarios. De igual forma, es ideal que la aprobación del precio por acción esté a cargo de un comité independiente de la junta directiva, de tal forma que en precio no sea influenciado por los intereses de los accionistas mayoritarios.

 

De otro lado, el uso de ciertos mecanismos ex post, tales como la acción social de responsabilidad y la acción de abuso del derecho para SAS, son fundamentales para la protección de los accionistas minoritarios. Sin embargo, es importante que la Delegatura para Procedimientos Mercantiles de la Supersociedades aplique criterios de decisión que logren un balance entre los derechos de los minoritarios y los incentivos buscados mediante la fusión abreviada y la compensación en dinero.

 

Por ejemplo, la Delegatura podría aplicar de manera estandarizada la llamada regla de “entire fairness” (aplicada por las cortes en Delaware) como criterio de revisión de aquellas fusiones demandadas por los accionistas ausentes o disidentes.

 

Bajo este parámetro, además de considerar los criterios lógicos empresariales, el juez tendría que verificar que la negociación entre los accionistas controlantes interesados en llevar a cabo la fusión, de una parte, y la junta directiva, de la otra, fue justa, y que el precio ofrecido por las acciones fue justo de acuerdo con los estándares del mercado al momento de la transacción[7].

 

Diferente sería el caso en el que la mayoría de los accionistas minoritarios hubiera aprobado la fusión mediante un proceso tradicional, ya que para desincentivar demandas perversas, la Delegatura tendría que aplicar un criterio mucho más flexible que se fundamente solo en la razonabilidad de los criterios empresariales usados para tomar esa decisión y no en la idoneidad del precio ofrecido.

 

En conclusión, la existencia de la fusión abreviada y la compensación en dinero permiten la reducción de costos de agencia y formalidades jurídicas derivadas de una estructura societaria con accionistas minoritarios, lo cual incentiva la existencia de fusiones y adquisiciones entre sociedades.

 

Dichos incentivos deben, sin embargo, ponderarse con medidas que protejan los derechos de los accionistas minoritarios a recibir un precio justo por la venta forzada de sus acciones y con un régimen de protección a la competencia que restringa aquellas fusiones o adquisiciones cuyos beneficios de consolidación perjudiquen la competencia y los consumidores. Resulta necesario considerar estas variables para analizar la aplicación actual de estas dos figuras a las SAS y la iniciativa de extenderlas a los demás tipos societarios.