Mecanismos de solución de controversias en el sector energía eléctrica, una mirada a las competencias de la Creg

Salomón Eljadue Rizcala

Director Jurídico

Moreno Servicios Legales

                                     

El sector de energía eléctrica es ampliamente dinámico y de gran importancia para cualquier Estado, dada la consubstancialidad de este con otros sectores económicos y la relación intrínseca de mutua necesidad que existe entre quienes integran el sector de energía eléctrica y los actores de otros sectores. 

 

Ciertamente, no en vano se ha visto que, siempre que tiene lugar alguna situación que afecta al sector de energía eléctrica, tales como los fuertes veranos y sequías que trae consigo el fenómeno de El Niño en Colombia o la invasión de Rusia a Ucrania, los otros sectores de la economía sufren los impactos que ello acarrea de forma directa e indirecta.

 

Luego, tratándose de un sector de tal importancia, resulta particularmente relevante buscar maneras en las que este goce de un dinamismo que permita a sus actores entablar relaciones comerciales prolíficas y tendientes no solo a la generación de riqueza, sino también a garantizar el abastecimiento de la energía que los otros sectores emplean para el desarrollo de sus actividades.

 

En la generación de ese dinamismo, uno de los factores que resaltan es que los actores del sector de energía eléctrica cuenten con un catálogo de mecanismos que les permitan solucionar de manera ágil y de fondo las controversias que se puedan suscitar en el tráfico mercantil. Por este motivo, es usual encontrar en las diversas tipologías contractuales que se utilizan en el referido sector claúsulas exclusivamente dedicadas a establecer, de acuerdo con la naturaleza de las controversias, cuál será el mecanismo dispuesto por las partes para su resolución.

 

Sin embargo, un asunto que llama particularmente la atención es que, pese a que las comisiones de regulación se encuentran dotadas legalmente de competencias para dirimir conflictos que se susciten entre los actores del mercado que regulan, no se usual que se haga uso de estos mecanismos.    

 

Particularmente, en el caso de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (Creg), encontramos que, por medio del numeral 8° del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, el ente regulador puede resolver controversias que surjan entre empresas que integran el sector, siempre y cuando estos conflictos tengan relación con contratos existentes entre ellas o servidumbres.

 

Por otra parte, la Creg también se encuentra facultada para resolver controversias actuando como tribunal arbitral, cuando actores del mercado así lo pactan en el marco de sus acuerdos operativos o comerciales. Lo anterior, de acuerdo con lo previsto en el literal p) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994.

 

La aplicación del numeral 8° del artículo 73 de la Ley 142

 

En ejercicio de esta facultad, la Creg actúa como autoridad administrativa, con lo cual la actuación culmina con la expedición de un acto administrativo, que es susceptible de ser impugnado mediante el recurso de reposición y, una vez agotado dicho medio de impugnación, puede cuestionarse su legalidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

 

Valga la pena anotar que la Creg solo tiene competencia para conocer de conflictos surgidos a partir de contratos o servidumbres y entre actores del sector de energía y gas, siempre y cuando no se persigan peticiones o pretensiones indemnizatorias o de condena. Esto, en virtud de lo dispuesto por la Resolución CREG 066 de 1998.

 

De igual manera, es importante resaltar que, para acudir a este mecanismo, no se requiere que las partes incursas en la controversia lo hayan concertado previamente, dado que, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 8° del artículo 73 de la Ley 142, basta con que una de las partes solicite a la comisión de regulación que conozca y se pronuncie acerca del conflicto.

Así mismo, este mecanismo contempla un término perentorio para que la Creg resuelva sobre las controversias sometidas a su conocimiento, el cual no podrá ser superior a cinco meses, tomando en consideración la vinculación de los interesados, así como el ejercicio de su derecho de audiencia y defensa.

 

Sin embargo, pese a la existencia de este mecanismo y a perfilarse como uno particularmente útil y ágil para quienes participan en los sectores de energía eléctrica y gas, desde su creación, en el año 1994, la Creg solo ha resuelto seis casos hasta la fecha, a través de las resoluciones CREG 024 del 2000, 095 del 2001, 078 del 2003, 097 del 2005, 071 del 2013 y 071 del 2018, con lo cual puede concluirse que no es de amplia utilización por quienes integran los referidos sectores. 

 

El uso del literal p) del artículo 23 de la Ley 143  

 

Por otra parte, la Creg también puede fungir como tribunal arbitral para conocer controversias que se susciten en el marco de los acuerdos operativos o comerciales suscritos por actores de los sectores de energía eléctrica y gas, siempre y cuando exista pacto arbitral.

 

Las reglas aplicables a esta competencia se encuentran contenidas en la Resolución CREG 067 de 1998, siendo necesario poner especial énfasis en que la Creg solamente puede conocer y dirimir conflictos atinentes a la interpretación de acuerdos operativos o comerciales, excluyendo de su competencia todo aquello que desborde tales aspectos.

 

Ahora, el trámite que agota la Creg como tribunal arbitral pretermite la denominada etapa prearbitral, la cual comprende desde la presentación de la solicitud de conformación del tribunal o demanda arbitral, hasta la instalación del tribunal, dado que no hay lugar a la designación de árbitros, instalación del tribunal y fijación de honorarios, al fungir los expertos comisionados de la Creg como cuerpo colegiado encargado de resolver las controversias. 

 

El trámite culmina con la expedición de un laudo arbitral, el cual es susceptible de ser complementado, corregido o aclarado de conformidad con lo dispuesto por la Ley 1563 del 2012, así como cuestionado a través de los recursos extraordinarios de anulación y revisión, por las mismas causales que aplicarían a cualquier otro laudo.

 

Tal y como ocurre con la competencia que el artículo 73 de la Ley 142 le confiere a la Creg, este mecanismo tampoco ha sido de amplia utilización, toda vez que, desde su creación, la Creg solamente ha resuelto ocho casos como tribunal arbitral, esto es, a través de las resoluciones CREG 045 de 1995, 020 de 1999, 057 del 2000, 076 del 2001, 022 del 2003, 075 del 2004, 072 del 2009, 112 del 2013.

 

Así, pues, es un poco paradójico que nuestra legislación dote a las comisiones de regulación de estas competencias y, de manera consecuencial, ponga a disposición de los actores que integran los mercados regulados la posibilidad de que las mismas diriman sus controversias, pero que estos mecanismos no estén siendo aprovechados.

 

En mi opinión, lo anterior podría obedecer a que, pese que se les permite a las comisiones de regulación resolver conflictos, dichas competencias se les limitan de tal manera que solamente pueden dirimir controversias de interpretación, lo que deja por fuera aspectos tan relevantes como la revisión de validez de contratos, la determinación de cumplimientos o incumplimientos e, inclusive, la posibilidad de imponer indemnizaciones o compensaciones económicas.

 

Ciertamente, valdría la pena valorar si es el momento de revisar las competencias previamente referidas, con el propósito de determinar si estas pueden ser ampliadas para incentivar su uso y aprovecharlas como herramientas que verdaderamente contribuyan a la pronta resolución de controversias entre actores de los mercados regulados.