Leyes bárbaras y la propuesta de justicia restaurativa

Oscar Sierra Fajardo

Abogado penalista, consultor y docente

@OSierrAbogado 

 

En días pasados, causó polémica la propuesta del nuevo ministro de Justicia, Néstor Osuna, cuando sugirió como una forma de terminación del proceso penal la “conciliación con el ladrón”[1], indicando que, si uno era víctima de un hurto de celular, el ladrón debería devolverle el celular y pagarle seis meses de un plan pospago. El comentario dio para todo tipo de burlas, críticas y caricaturizaciones, pero, en realidad, no es nada novedoso en los modelos de justicia restaurativa, que se han acogido cada tanto, a lo largo de la historia. Una y otra vez, las reformas penales tienden a desarrollar modelos de justicia restaurativa o modelos de justicia retributiva, normalmente complementados con tendencias punitivas, que suelen ser los que más votos dan a los candidatos electos y, así, ellos prometen acabar con el delito solo con aumentos de penas.

 

Un poco de historia

 

Si revisamos someramente la historia del derecho penal, podemos ver que, en un sistema penal eminentemente privado como el germánico antiguo, el conflicto de naturaleza penal solo involucraba a los afectados (agresor y ofendido) y, si acaso, era extendido a sus familias. Por eso, las ofensas penales no tenían propiamente un castigo, sino que se solucionaban a través de la compensación: cualquier ofensa implicaba un pago de dinero al ofendido o a su familia y, con ello, se terminaba el conflicto.

 

Con el pasar del tiempo y con la invasión romana a los territorios bárbaros, las leyes romanas empezaron a coexistir con estas leyes locales (leyes “bárbaras”) y los modelos de solución de conflictos penales se amalgamaron, la compensación prevaleció en estas leyes bárbaras y fue un modelo para solucionar los conflictos de los habitantes de ese territorio específico, mientras que las leyes romanas, principalmente punitivas, recibieron la influencia de las bárbaras e incorporaron la multa como una pena alterna, ya no como un pago de dinero al ofendido o a su familia, sino al imperio, con razón de la ofensa[2].

 

Esto quiere decir que el sistema penal no ha sido propiamente ajeno a dejar en manos de las víctimas y del victimario la solución de su conflicto. Esa es la idea que en el derecho contemporáneo hemos denominado como “justicia restaurativa”.

 

Las bondades de este modelo son varias, entre ellas: una mayor participación y reconocimiento de la víctima y sus derechos (reparación); una reducción del hacinamiento de las cárceles, que no es poco frente al estado de indignidad en estas, y una descongestión judicial, pues la conciliación de un caso implica una reducción significativa en el número de audiencias. Ahora bien, hay que precisar que es un modelo que no está exento de críticas, siendo quizás la principal que, con ello, se transmite una sensación de impunidad, pues la reparación no se percibe como un castigo a la ofensa y, en últimas, podría incentivar eventuales reincidencias.

 

Partiendo de la base de que ningún modelo es perfecto, ni el retributivo (punitivo) ni el restaurativo (reparación económica), la idea más convincente parece ser combinar lo mejor de cada uno de ellos, buscando un punto medio, pero la ausencia de claridad del legislador ha dejado, en algunos casos, en manos de los jueces la interpretación de los alcances normativos, lo que genera caos e inseguridad jurídica.

 

Delitos querellables

 

En nuestro sistema procesal actual, existe un listado de delitos denominados querellables (L. 906/04, art. 74) para los cuales hay un requisito previo de conciliación, es decir que se procura que la víctima y el indiciado hagan un primer acercamiento que lleve a la conciliación. De ser así, esto podría poner fin al conflicto. Es más, en estos casos, se permite la terminación del proceso por esta vía, incluso si el proceso está en una etapa avanzada, pues, hasta el juicio oral, la víctima puede desistir libremente de la querella, lo que implica la finalización del proceso.

 

También en la Ley 600 del 2000 (art. 42) se consagra la figura de la terminación por reparación integral, que ofrece la alternativa, al menos normativamente, de ponerle fin al proceso hasta antes de la decisión de primera instancia, lo que incentiva esos acercamientos y pagos de dinero que pongan fin al proceso. Fue hasta el año 2011, cuando por medio del Radicado 35946, la Corte Suprema de Justicia[3] decidió hacer uso de esta figura propia de la Ley 600 en la Ley 906, y creó, además, una modificación trascendental, pues en dicha decisión se indicó que la terminación por reparación integral se podría dar hasta antes de que la demanda de casación fuera admitida o rechazada, es decir, incluso, después de la decisión de segunda instancia.

 

Esa decisión, que se consideró novedosa en su momento, abrió la puerta al listado de casos que podrían terminar por esta vía, que inicialmente se limitaba a los querellables, y fue supremamente útil para solucionar conflictos que, a lo mejor, no merecerían la trascendencia penal. Así se desarrolló “la justicia restaurativa”, sin que fuera iniciativa propiamente del legislador, por lo menos no de los contemporáneos.

 

Con el panorama hasta ahí, se podría pensar que la propuesta del ministro ya pertenecía a nuestra practica judicial, pero, en realidad, existían algunos problemas. El primero es que la terminación vía reparación integral o por desistimiento de la querella en los casos de hurto, en concreto, hurto de celulares, se limitaba a los hurtos simples (casi imposible encontrar un ejemplo en la práctica) o a los hurtos agravados (como el “cosquilleo”), pero los casos que implicaran violencia sobre las personas o sobre sus bienes se encontraban excluidos de esas dos formas de terminación, por tratarse de hurtos calificados, y dejaban por fuera de la solución del conflicto a la víctima, el Estado era el principal protagonista en esos casos y la cárcel era la consecuencia casi inevitable.

 

A esto se sumó un reciente cambio de jurisprudencia por parte de la Corte Suprema de Justicia. Por medio del Radicado 53293[4], se indicó, grosso modo, que la terminación por reparación integral en la Ley 906 del 2004 solo se podría aplicar a través del principio de oportunidad y, en cualquier caso, antes de la audiencia de juicio oral, lo que, en la práctica, implica la desaparición virtual de la figura y pone el escenario de nuevo como el inicial: la conciliación limitada al listado de delitos querellables, con algunos problemas adicionales[5].

 

Tema por debatir

 

Por esta razón, proyectos como el sugerido por el ministro de Justicia llegan en un buen momento, porque, como pudimos evidenciar, las posiciones de la Corte cambian conforme las de sus ponentes, y la jurisprudencia, por su variabilidad, no ofrece un rasero sólido para predecir cuándo son bienvenidas o no las pautas de la justicia restaurativa.

 

Ahora, si bien la propuesta es un acierto, la solución no puede limitarse a los celulares ni puede, con el afán de cobijarse lo anterior, crearse un tipo penal nuevo destinado al hurto de celulares. Es cierto que la problemática de seguridad es una realidad, pero ni esto va a incentivar su ocurrencia ni va a desincentivarla, porque eso no está en manos del derecho penal, sino en las políticas públicas de seguridad ciudadana.

 

En materia penal, urge crear mecanismos claros y no ambiguos de “justicia restaurativa”. Además, como sociedad, también debemos entender que no todo puede solucionarse con cárcel y que, por el contrario, la prisión como sanción social a comportamientos genera más problemas que las aparentes soluciones que ofrece.

 

El mensaje del ministro es bienvenido y tiene que ser acogido por el legislador, pero debe ampliarse la categoría de delitos con una alternativa distinta a la punitiva y solucionar en el camino las discrepancias jurisprudenciales que impiden su aplicación, pues, irónicamente, en tiempos modernos, tenemos leyes más restrictivas que las de los pueblos bárbaros, que sí entendían las bondades de la reparación.