La importancia de cláusulas de inteligencia artificial en contratos de obras por encargo

Nasly Amado

Abogada en Derecho de Autor y Propiedad Industrial

Umaña Abogados

Las tecnologías desarrolladas en la cuarta revolución industrial han traído constantes desafíos al mundo jurídico, no solo para el legislador, quien se ve obligado a contemplar nuevas regulaciones que se adapten al escenario actual, sino para quienes, como abogados, nos dedicamos a la gestión de riesgos en el ámbito contractual del derecho de autor.

El presente artículo plantea y analiza los riesgos asociados al uso de la inteligencia artificial (IA) en los contratos de obra por encargo, en relación con la incertidumbre de su protección y la indeterminación de su titularidad, desde el derecho de autor.

Nuestro marco normativo nacional nos exige un alto estándar de claridad en la redacción de contratos relacionados con derecho de autor, al estar en el marco del principio de in dubio pro auctore (L. 23/82, art. 257) y de la interpretación restrictiva de los mismos (L. 23/82, art. 78). Es por esto que, cuando se trata de prever y evitar escenarios que puedan llevar a la pérdida de los derechos sobre una obra, debemos ser diligentes y cautelosos.

Derecho comunitario andino

La protección de los productos de la IA, desde el derecho comunitario andino, es una discusión pendiente por resolver. El artículo 3º de la Decisión Andina 351 del 1993 define al autor como la persona física que ha creado la obra, y a la obra como aquella creación original[1] susceptible de divulgación. Partiendo de estas dos normas, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCAN) deberá establecer la protección o no de productos de IA desde el derecho de autor.

Por una parte, el TJCAN puede considerar que, al no haber una persona física creadora de la obra, no es predicable una autoría frente a la misma y, por tanto, no es protegible por el derecho de autor y entraría en el dominio público. Esta posición es defendida por doctrinantes tales como Pamela Samuelson[2], Daniel Gervais[3] y Ernesto Rengifo[4], de la cual soy partidaria. Por el contrario, es posible que el TJCAN aplique la misma regla que se ha sostenido en el Reino Unido, en la Ley de Derecho de Autor, Diseños y Patentes[5], bajo la cual se le asigna la calidad de autor sobre los productos de un software al creador del mismo, por lo que será considerado autor del producto el programador de la IA.

Estos dos escenarios nos señalan dos elementos adicionales frente a la protección de nuestros clientes cuando fungen como encargantes de obras. El primero, es la necesidad de asegurar que la creación que entregue el contratista sea una obra protegida por el derecho de autor. Y, la segunda, es garantizar a nuestro cliente la titularidad de los derechos de la obra encargada.

Calidad de obra

Frente a la calidad de obra, la alternativa más sencilla es incluir una cláusula bajo la cual el contratista no pueda usar IA para crear la obra, lo cual protege de manera directa al cliente, incluso de los escenarios en los cuales su uso no implica la pérdida total de los derechos. No obstante, esta solución puede tener desventajas. Por una parte, según la naturaleza de la obra encargada, puede ser necesario un término mayor para la entrega o, en obras más técnicas, hacer muy complejo el desarrollo de la misma. Y, en segundo lugar, impide el aprovechamiento de estas herramientas en favor de nuestro cliente.

Una segunda opción es permitir la implementación del software de IA con varias condiciones. La principal tiene como objeto resguardar la naturaleza de obra de la creación encargada, lo cual se logra estableciendo dos límites en el contrato: (i) que el software sea implementado únicamente como herramienta o asistente en la creación y (ii) prohibir que la obra sea generada de manera completa y automática por la IA. No plantear esta cláusula implicaría tomar el riesgo de que el producto entregado por el contratista no fuera una obra, lo que llevaría al contratista a un incumplimiento automático y, a nuestros clientes, a un significativo riesgo legal.

Titularidad de derechos

En ese mismo sentido, la segunda condición para permitirle al contratista el uso de esta tecnología es que deberá garantizar la transferencia de los derechos de la obra a nuestro cliente. Lo anterior lleva a que responda por cualquier conflicto que surja frente a la titularidad de la misma, cláusula que no es novedosa en los contratos de obra por encargo, pero que sí implicará al contratista plantearse algunas preguntas al momento de decidir usar esta tecnología.

Lo primero que deberá tener en cuenta el contratista es si en los términos y condiciones de uso del software de IA se advierte que el producto del mismo es de titularidad de los creadores del software, en cuyo caso le resultaría imposible cumplir con el contrato de obra por encargo, en virtud del principio nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet o “nadie puede transferir a otro más derecho que el que él mismo tenga”.

El segundo aspecto que deberá tener en cuenta el contratista, en caso de que el uso del software de IA le permita el uso del producto, son los términos de dicho uso. Algunos de estos proveedores de software están interesados en que se implementen de manera masiva con el objetivo de recaudar datos y entrenar rápidamente el algoritmo, por lo que entregan los derechos al usuario de la IA a título de cesión o licencia, y esta última puede ser restringida a usos específicos, como aquellos sin ánimo de lucro.

Un caso particular

A modo de ejemplo, ChatGPT es una IA que implementa un algoritmo previamente entrenado de red neuronal de transformación (generative pre-trained transforme)[6], que le permite entender las palabras y su contexto y, por tanto, dar respuestas en relación de datos secuenciales como oraciones, párrafos e, incluso, artículos. Si bien muchos conocemos esta herramienta, pocos hemos revisado los términos y las condiciones de la misma.

Este software desarrollado por OpenAI indica en sus términos de uso que el usuario es el titular de la información que proporcione a ChatGPT (entrada), mientras que las respuestas generadas por el programa (salida) son propiedad de OpenAI. Hasta este punto, se entendería que en un contrato de obra por encargo en el cual se implemente esta herramienta, aun si la respuesta generada fuera considerada obra, el contratista no podría disponer de la misma, pues no posee los derechos.

Sin embargo, siempre y cuando el usuario cumpla con los términos de uso, OpenAI cede al usuario los derechos sobre las salidas para cualquier propósito, incluidos fines comerciales[7], dejando únicamente la duda frente a la calidad de obra de dicha salida.

Lo desarrollado en este artículo nos permite sacar dos conclusiones. La primera es que es claro que el uso de la IA no puede pasar inadvertido en un contrato de obra por encargo y existe la necesidad de regular contractualmente su implementación, ya sea en el sentido de prohibir su uso o en el de condicionarlo. Y, en segundo lugar, tanto el contratista como el encargante deberán contar con una asesoría especializada que les permita determinar los escenarios de riesgo en el proyecto u operación en el cual se está encargando la creación de la obra.