La colusión: la lesión más grave a la competencia

Nataly Ramírez Pabón

Abogada y especialista en Derecho de la Empresa

Socia en Ramírez & Ramírez Asociados SAS

 

La libre competencia económica es entendida como la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado en un marco de igualdad de condiciones. Esta libertad comprende, al menos, tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas que se estimen oportunas y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor.

 

Dicha libertad se convierte, per se, en una garantía para los consumidores, quienes, en virtud de ella, pueden contratar con el que les ofrezca las mejores condiciones para satisfacer su necesidad de bienes o servicios, beneficiándose, además, de las ventajas de tener una pluralidad de oferentes especializados en determinado nicho de mercado.

 

Prácticas oscuras

 

No obstante, la libertad de competir puede verse trasgredida por prácticas “oscuras” como:

 

(i) Actos unilaterales de las empresas para infringir las normas sobre publicidad del Estatuto de Protección al Consumidor, influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o para que desista de su intención de rebaja de precios y negarse a vender o prestar servicios (D. 2153/92, art. 48).

 

(ii) Conductas abusivas de posición dominante (D. 2153/92, art. 50).

 

(iii) Acuerdos que buscan limitar la producción, el abastecimiento o el consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas tendientes a limitar la libre competencia (L. 155/59, art. 1°).

 

(iv) Acuerdos entre dos o más empresas que buscan fijar los precios; determinar las condiciones de venta excluyendo a terceros; repartir mercados; asignar cuotas de producción; limitar fuentes de abastecimiento de insumos productivos o los desarrollos técnicos; subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que, por su naturaleza, no constituían el objeto del negocio; abstenerse de producir un bien o servicio; impedir a terceros el acceso a los mercados, y los que pretendan la colusión en las licitaciones o que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas (D. 2153/92, art. 47).

 

Contratación con el Estado

 

A propósito de la colusión en los procesos de contratación con el Estado, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en su Guía práctica para combatir acuerdos colusorios en procesos de contratación estatal, ha señalado que esta práctica se materializa cuando empresas que, por naturaleza de mercado, están llamadas a competir, llegan previamente a acuerdos para elevar los precios, disminuir la calidad de los productos o servicios a ser proveídos, o aumentar sus oportunidades para resultar beneficiados con la adjudicación del contrato a uno de los agentes en colusión.

 

De acuerdo con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (Ocde)[1], en Colombia, se han sancionado varios “carteles” que realizaron conductas anticompetitivas durante periodos que oscilan entre los 3 y los 13 años, contados desde la fecha de inicio de la infracción, hasta su descubrimiento por parte de la SIC, entidad que, por disposición legal, es la autoridad nacional de protección de la competencia.

 

Esta cifra contrasta con la dificultad de desmantelar los llamados “carteles de la contratación”, pues su característica principal consiste, precisamente, en la clandestinidad con la que actúan sus participantes.

 

Es claro que la concentración del mercado en una mínima cantidad de oferentes puede incrementar la posibilidad de concretar acuerdos colusorios. Sin embargo, este criterio no puede ser absoluto, pues, en la práctica, la contratación de bienes y servicios en regiones apartadas, sin vías de acceso, ubicadas en zonas del conflicto armado, o con dificultades para conseguir los insumos para llevar a cabo los objetos contratados, se ve afectada por la escasa presencia de oferentes en la región, sin que ello automáticamente se convierta en colusión.

 

Consejos

 

Algunas sugerencias que los contratantes pueden tener en cuenta para evaluar la posible presencia de estas prácticas ilegales son:

 

- En la etapa de ofertas, se presentan todas las propuestas con precios elevados en comparación con el estudio de mercado, o sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la entidad. Todo ello para obligar a la entidad a subir su presupuesto.

 

- Participan en el proceso empresas de propiedad de la misma familia o círculo social.

 

- Se presenta el retiro masivo o plural de las ofertas presentadas en curso del proceso.

 

- Hay repartición de los mercados entre competidores; los representantes legales de unas empresas son los miembros de las juntas directivas en otras.

 

- En la elaboración del pliego de condiciones, existe intercambio de información con los funcionarios del contratante o se ajustan las condiciones requeridas para direccionar la adjudicación.

 

- En la ejecución contractual, acuden a diferentes técnicas para vincular a los demás participantes de la colusión.

 

Otro consejo útil para mitigar la presencia de acuerdos colusorios es hacer campañas periódicas y preventivas a sus proveedores, para disuadirlos de formar “carteles”, explicando las duras sanciones que conlleva dicha práctica. Obsérvese, por ejemplo, que la Ley 1474 del 2011 incorporó los acuerdos restrictivos de la competencia como conducta delictiva, previendo una sanción pecuniaria, inhabilidad para contratar y hasta pena de prisión.

 

Además, debería reducirse la comunicación entre oferentes en un mismo proceso contractual, implementando comunicaciones electrónicas entre funcionario-proponente. Ello para evitar todo tipo de encuentro en donde se identifiquen a los participantes del proceso, los precios de sus ofertas y/o los funcionarios involucrados. No obstante, este consejo no puede ser radical, dada la frecuencia disyuntiva entre promover la transparencia, a través de la divulgación de todo el proceso de contratación, y maximizar la libre competencia disuadiendo la actividad colusoria.

 

Igualmente, el contratante debe evitar las barreras de entrada para nuevos participantes, las cuales se generan con la innecesaria inclusión de requisitos que cumplen muy pocos. Si bien el establecimiento de unas condiciones mínimas para licitar puede asegurarle a la administración un oferente apto, los requerimientos excesivos limitan irracionalmente la participación de otros proponentes.

 

Una medida que también resulta ser muy efectiva por su resultado es el programa de indulgencia, el cual brinda inmunidad o mitiga las sanciones para los integrantes del cartel que denuncian los acuerdos anticompetitivos.

 

Colaboración armónica

 

Los anteriores tips resultan relevantes, en la medida en que la responsabilidad de garantizar la transparencia en los procesos contractuales y desmantelar los acuerdos colusorios no es una labor aislada de la SIC, siendo indispensable la sinergia que presten los servidores públicos, vigilando cuidadosamente el comportamiento de los oferentes en los procesos de contratación a su cargo.

 

Con esta colaboración de los servidores públicos, y la temprana puesta en conocimiento de eventuales acuerdos colusorios ante la autoridad competente, es posible contrarrestar los periodos de tiempo en que se presentan las conductas anticompetitivas, así como los perjuicios derivados de ello.

 

Para esto, la SIC ha emprendido masivas campañas de educación a empresarios y servidores públicos sobre las leyes de competencia, las nuevas sanciones y los beneficios del programa de clemencia. Adicionalmente, en virtud de la Ley 1340 del 2009 y el Decreto 2897 del 2010, esta entidad tiene una función de abogacía que la habilita para emitir conceptos previos o recomendaciones respecto de las prácticas que podrían limitar la competencia en los procedimientos de contratación pública.

 

Así, la responsabilidad de combatir las graves prácticas de colusión no es exclusiva de un ente de control, pues corresponde a todos (proponentes, empresas, servidores públicos y, en general, a los ciudadanos) estar vigilantes para denunciar dicha práctica.

 

En últimas, el beneficio de tener una sana competencia nos permite contar con productos o servicios de calidad con precios favorables y, en el caso de las entidades públicas, protege su patrimonio y la adecuada inversión de los impuestos.