Fuero por acoso laboral: más dudas que certezas

Daniela Gordo Serna
CEO B2B Abogados

Hace unos días, toda Colombia pudo ver un caso de acoso laboral, que, a decir verdad, nos indignó a unos niveles totalmente justificados; este caso correspondió a una empresa agroindustrial, pero, más allá de eso, lo importante del asunto es que, en un video que circuló por todos los medios de comunicación, se pudo ver a un representante del empleador maltratando e intimidando a sus trabajadores.

Con el surgimiento de este caso, se hace necesario abrir nuevamente el debate sobre la efectividad de las garantías que trae consigo la Ley 1010 del 2006 y las resoluciones del Ministerio de Trabajo (Mintrabajo) con el fin de evitar conductas de acoso laboral, más exactamente del comité de convivencia laboral y la estabilidad laboral por la presentación de quejas de acoso ante el mismo.

Comité de convivencia laboral

En primera medida, es importante acabar con algunos mitos respecto a las funciones propias del comité de convivencia laboral, pues, contrario a lo que se dice, el comité no tiene como función ni competencia la declaratoria de un evento de acoso laboral o la verificación de los hechos de este, pues si nos remitimos a la Ley 1010 del 2006 y a las resoluciones emitidas posteriormente por el Mintrabajo, en ningún lado se le otorga esta facultad.

Así, entonces, las funciones de este se encuentran más en el plano conciliatorio, es decir, escuchar a las partes involucradas en un presunto caso de acoso, hacer acuerdos que mejoren la convivencia laboral y que prevengan eventuales conductas de acoso, así como promover una sana convivencia laboral, entre otras similares.

Tal y como sabemos, parte de los integrantes de ese comité bipartito son trabajadores de la empresa, con desarrollo de funciones propias de su cargo, lo cual, al formar parte de esta instancia, incrementan considerablemente su carga laboral. A esto hay que sumarle que muchos de los integrantes no tienen conocimiento ni formación en técnicas de conciliación, resolución de conflictos, manejo de crisis o asuntos laborales, razón por la cual el comité se torna, en muchos casos, inoperante, ineficiente o, más explícitamente, en un saludo a la bandera.

Garantías

Ahora bien, el artículo 11 de la Ley 1010 del 2006 prevé una garantía para evitar posibles actitudes retaliatorias en contra de aquellos trabajadores que decidan interponer una queja de acoso laboral. En ese sentido, prohíbe “la terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios (…), siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento”.

Como es evidente, al analizar el artículo 11 de la ley en cuestión, surge una pregunta muy importante: ¿en qué momento empieza a operar el comúnmente llamado “fuero de acoso laboral”? La respuesta nos traerá más dudas que certezas.

De la interpretación literal, resulta evidente que procede solamente a partir de que el Mintrabajo, el Ministerio Publico o un juez de la República haya verificado la ocurrencia de los presuntos hechos de acoso. Esta ha sido, igualmente, la interpretación de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que, en la Sentencia SL3212 de 2022, estableció que para que pueda operar la protección establecida en el artículo 11 de la Ley 1010, es imprescindible que se verifiquen los hechos de acoso laboral por parte de dicha autoridad competente y, además, indicar expresamente las conductas de tiempo, modo y lugar para que se pueda hacer la verificación correspondiente.

Lo anterior resulta bastante objetivo y hasta lógico, pues no sería muy conveniente delegar la función de verificar los hechos constitutivos de un caso de acoso laboral a un comité que no cuenta con los recursos, los conocimientos ni la experiencia para dicha tarea. En el mismo sentido, es aparentemente equilibrado establecer que no toda queja protege al trabajador de una terminación unilateral del contrato, sino solamente aquella que en realidad es cierta y verificada, máxime cuando nada asegura que un trabajador no pueda abusar de dicha protección argumentando hechos que definitivamente no constituyen una conducta de acoso.

Giro importante

Pero este tema se empieza a enredar en noviembre del 2022, cuando el Mintrabajo emitió el Memorando 21851, en donde “aparentemente” estableció los lineamientos para que los inspectores del trabajo adelanten los procesos sancionatorios a aquellos empleadores que terminen unilateralmente los contratos de trabajo de colaboradores titulares del fuero por acoso laboral.

No obstante, como no todo lo que brilla es oro, el Mintrabajo fue mucho más allá de lo que establece el artículo 11 de la Ley 1010, inclusive me atrevería a decir que contrarió lo definido por la legislación y por la propia Corte Suprema de Justicia, pues señaló con claridad que ya no será necesario verificar  si los hechos de acoso efectivamente ocurrieron, sino bastará con analizar que dicha queja fue conocida por el empleador para que el trabajador sea titular del fuero.

Por consiguiente, surgen otra serie de preguntas mucho más interesantes: ¿qué sucede si el trabajador radica una denuncia con unos hechos que jamás ocurrieron?, ¿es justo que un trabajador sea titular de fuero por acoso abusando de la figura?, ¿a qué le debe hacer caso el empleador: a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia o a un memorando del Mintrabajo?

Desafortunadamente, para responder estas preguntas, tendríamos que entrar a analizar la vinculatoriedad del memorando, la prevalencia de las sentencias de las altas cortes y otros temas que no son del resorte de este artículo. Por lo pronto, concluyo esta idea reiterando que, frente al fuero por acoso laboral, existen más dudas que certezas.

Contradicciones  

Como si fuera poco, y agregándole una cereza al pastel, hoy las disposiciones mencionadas presentan ambigüedad hasta en la definición misma de acoso laboral, pues es claro que, para el artículo 2º de la Ley 1010 del 2006, “… se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable (…)”. Sin embargo, conforme al memorando del Mintrabajo, para la configuración del fuero no se debe demostrar tal conducta, sino únicamente poner en conocimiento el presunto hecho por parte del trabajador al empleador.

Así, entonces, sería interesante que el Mintrabajo respondiera siquiera esta última pregunta: ¿si el acoso laboral es toda conducta persistente y demostrable, porque, en su criterio, ya no es necesario verificar unos hechos que la misma ley planteó como imperativamente demostrables?

Finalmente, sea esta la oportunidad para invitar a los empleadores a implementar procesos de relaciones laborales y convivencia laboral mucho más eficientes y, de esta manera, evitar en alguna medida –así sea muy minúscula– entrar en semejante embrollo de inseguridad jurídica.