El ‘sandbox’ como técnica regulatoria para incorporar nuevas fuentes no convencionales de energía

Luis Ferney Moreno Castillo

Socio fundador de Moreno Servicios Legales

 

Las nuevas fuentes no convencionales de energía (FNCE) incorporadas en la Ley 2099 del 2021 son: (i) hidrógeno, (ii) recursos energéticos de origen orgánico y/o renovable y (iii) explotación de minerales e hidrocarburos para la transición energética. Todas estas fuentes están cobijadas en lo que podríamos denominar economía circular.

 

Para el desarrollo de las nuevas FNCE, la Ley 2099 establece dos técnicas de intervención administrativa: (i) técnica de regulación, por la cual se incorpora una remisión normativa al Gobierno Nacional para su reglamentación, y (ii) técnica de fomento, que consiste en el otorgamiento de incentivos tributarios para las inversiones que tengan por finalidad la investigación, el desarrollo e innovación de estas nuevas FNCE.

 

Ahora, tomando en cuenta que el artículo 5º de la Ley 2069 del 2020 permite el desarrollo de sandbox o areneras regulatorias, siendo una de estas las denominadas “nuevas técnicas” de regulación, consideramos que, en el caso de las nuevas FNCE, se podría hacer uso de dicha técnica, por ser un mecanismo exploratorio de regulación para negocios innovadores en industrias reguladas.

 

(i) Hidrógeno verde y azul

 

La Ley 2099 considera al hidrógeno verde y azul como una FNCE, define cada tipo de hidrógeno y contiene, como mínimo, los siguientes instrumentos regulatorios: beneficios tributarios; fomento a la investigación y desarrollo; reconvención y el destino del hidrógeno para la prestación del servicio público de energía eléctrica, y almacenamiento de energía para la descarbonización de sectores como transporte, industria y otros. Pero la ley no reguló o hizo referencia a muchos otros aspectos específicos. 

 

Al respecto, consideramos que, si se está haciendo una revisión normativa para la reglamentación de la ley, no entendemos cómo no se fijaron los contenidos mínimos o decisiones esenciales a los que hacemos referencia, respetando el principio de reserva de ley. Lo que se observa es una habilitación en blanco al Gobierno para reglamentar asuntos sometidos a reserva legal, contrariando la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

 

En todo caso, consideramos que el Gobierno tiene un gran desafío para definir las técnicas regulatorias por emplear, sean estas tradicionales o nuevas. Hay que reconocer que una interpretación sistemática de la Ley 2099 y del artículo 5º de la Ley 2069 implica evaluar el funcionamiento y el efecto de las tecnologías incorporadas al hidrógeno con la regulación vigente, para determinar si se requiere flexibilizar la regulación, probar una nueva o realizar simplificaciones administrativas, es decir, usar la técnica del sandbox.

 

Lo más recomendable sería el sandbox y otras técnicas regulatorias para despegar una industria o un sector en el que el Gobierno tendrá que tomar decisiones de la siguiente índole:

 

- En relación con la entrada para el desarrollo de la actividad. Se debe determinar si se van a exigir requisitos para ejercer la actividad o el cumplimiento de ciertas condiciones de orden ambiental, urbanístico, de interés público, etc. Consideramos que, para el hidrógeno, no sería conveniente establecer títulos habilitantes para su explotación, porque, para otras FNCE, no existen tales títulos. Lo que sí se observa para la entrada a la actividad es el uso de las convocatorias públicas o subastas. Sin embargo, seguramente, el hidrógeno estará sometido a ciertos controles de carácter ambiental, urbanístico y participación ciudadana, entre otros.

 

- Régimen de precios. Se tendría que definir entre régimen de libertad o regulación. Tratándose de una nueva fuente que entra a competir, podría estar sometida a un régimen de libertad y, excepcionalmente, a una regulación de precios, con el fin de prever abusos en ciertos mercados y regiones. En todo caso, lo recomendable para el despliegue de esta industria sería un régimen de libertad de precios. 

 

- En relación con la infraestructura asociada a este tipo de fuente. Es indispensable determinar el acceso abierto o si la forma de acceso sería por negociación directa o subastas de acceso y si el régimen de precios de ese acceso es regulado o libre.

 

- Régimen de competencia y usuarios. Se debe determinar si se seguiría el régimen general contenido en la Ley 1480 del 2011, el régimen especial establecido en la Ley 142 de 1994 o uno especial para las nuevas FNCE. En cuanto al régimen de competencia, nos preguntamos si se optará por libre competencia o se limitará la participación mediante convocatorias e, igualmente, si habrá separación de actividades (vertical/horizontal) mediante separación jurídica, separación contable, separación funcional y/o separación patrimonial.

 

- Reglas sobre calidad y seguridad. Se debe determinar si se van a seguir reglamentos técnicos de origen público o normas técnicas privadas de origen nacional o internacional, si será a través de autoridad de vigilancia y control u organizaciones privadas certificadoras y el régimen sancionatorio por su incumplimiento.

 

Es de mencionar que, adicional al hidrógeno, el artículo 22 de la Ley 2099 pretende promover el desarrollo de otras múltiples tecnologías para reducir las emisiones de carbono a gran escala. En relación con las tecnologías de captura, almacenamiento y utilización de carbono, la reglamentación que ordena dicha norma también implica dar lugar a un sandbox a través de proyectos piloto.

 

(ii) Recursos energéticos de origen orgánico y/o renovable

 

La Ley 2099 no trae un concepto de estos recursos. Solo hace referencia a que estas fuentes son de origen animal o vegetal o renovables, sin tipificarlas. A nivel de la doctrina, esto se conoce como “energía orgánica” clasificada en biomasa, aceites vegetales y biodiesel, entre otros.

 

Esta normativa señala que el Ministerio de Minas y Energía (Minminas) debe reglamentar estos recursos para incluirlos dentro de la matriz energética nacional, incentivar su consumo en la cadena de distribución de combustibles líquidos y otros usos alternativos y para el desarrollo de proyectos piloto y definitivos.

 

Dentro de este contexto, el desarrollo de la reglamentación implicará un sandbox por medio de proyectos piloto, haciendo una interpretación sistemática de las leyes 2069 y 2099, con lo cual se tendría que evaluar, inicialmente, el funcionamiento y los efectos de las tecnologías incorporadas de esta fuente con la regulación vigente.

 

(iii) Explotación de minerales e hidrocarburos para la transición energética

 

Los artículos 23 (parágrafo) y 24 de la Ley 2099 establecen dos técnicas de intervención administrativa: primero, la técnica de regulación (reglamentación), sobre la cual el Gobierno Nacional establecerá instrumentos para fomentar e incentivar los trabajos de investigación y exploración de minerales utilizados para el hidrógeno. Y, segundo, la técnica de regulación (reglamentación), para promover la reconvención de proyectos de minería e hidrocarburos que contribuyan a la transición energética.

 

Es de mencionar que, a la fecha, se encuentra en consulta un proyecto de decreto mediante el cual se contempla lo siguiente: (i) una delegación en cascada de la reglamentación: en primer lugar, el Minminas, para que desarrolle lo previsto en la ley y en el decreto; en segundo lugar, los ministerios de Transporte y de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, y, en tercer lugar, a la Creg. Y (ii) se crea el reporte de información de los desarrolladores de proyectos al Minminas o a quien esta delegue.  

 

En síntesis, se requiere una técnica regulatoria como el sandbox para que se puedan desarrollar proyectos piloto que nos permitan evaluar la regulación existente, con el fin de determinar si hay que flexibilizarla o probar una nueva y, de ser necesario, realizar simplificaciones administrativas. Las experiencias internacionales dan razón al uso del sandbox como una nueva técnica regulatoria para la transición energética.