El hielo derritiéndose: compraventa de compañías y activos en quiebra

Nicolás Tirado

Socio de las áreas de Corporativo / M&A e Insolvencia

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

 

Daniela Vargas Guzmán

Asociada de las áreas de Corporativo / M&A e Insolvencia

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

 

Estamos viviendo en Colombia un auge de la compraventa de activos y de compañías quebradas. Los ejemplos abundan, sin ser claro que este fenómeno se deba al incremento de empresas acogiéndose a procesos concursales como consecuencia de las dificultades que trajo la pandemia o a que ahora está aumentando lo que hace algunos años era una práctica poco o nada conocida en el país.

 

Algunos actores relevantes parecen empezar a percatarse de las bondades que las operaciones de este tipo pueden traer, tanto para los acreedores y deudores, como para los potenciales compradores. Principalmente, la práctica ha demostrado que los compradores tienden a encontrar atractivo en la adquisición de activos interesantes a bajo precio y que, por otro lado, los vendedores se ven cautivados por la idea de salvar algo del valor de activos deteriorados en el corto plazo, los cuales, probablemente, no representarían ningún valor en un escenario de liquidación.

 

Para los acreedores, por su parte, apostarle a una empresa en marcha siempre será mejor que resignarse a recibir lo que les quede en dicho escenario, especialmente para los que se encuentran al final de la fila de la prelación de créditos.

 

Lo anterior puede ser resultado, a su vez, de la incorporación de figuras como el salvamento de empresas en estado de liquidación inminente, las cuales parecen haber abierto el camino a discusiones que hace un tiempo no tenían mayor importancia en el país.

 

Normativa y jurisprudencia

 

Sin perjuicio de ello, y a pesar del desarrollo que estas figuras han tenido en términos de regulación, las respuestas a algunas de las inquietudes que surgen en dichas discusiones siguen sin encontrarse en la ley, pues, naturalmente, como ocurre en Colombia y en gran parte de los sistemas jurídicos concursales, estos fueron pensados en interés del principal objetivo de los procesos de este tipo, que suelen ser o la recuperación de la empresa o la liquidación del patrimonio de forma eficiente. Lo mismo tiende a ocurrir con el ejercicio de las funciones de los jueces concursales, pues el volumen de transacciones de este tipo no había demandado hasta ahora mayor conocimiento en operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A, por su sigla en inglés) en el contexto de quiebras.

 

En la práctica, esto no genera efectos necesariamente negativos, pues la experiencia ha demostrado que la existencia de normas generales y sin mucho desarrollo permite que los actores del mercado sean quienes, a partir de las propias dinámicas de las transacciones, acuerden los términos y las condiciones para llevar a cabo un negocio de este estilo.

 

Sin embargo, ello puede implicar algunos retos en la ejecución de estas operaciones, pues no solo el juez del concurso se verá obligado a tomar decisiones con criterio empresarial y de negocio, sino que los abogados que sirven de asesores en este tipo de operaciones se verán forzados a encontrar el equilibrio entre la realidad jurídica y económica del país, incluido el excesivo procesalismo que nos caracteriza, y la forma de dinamizar activos en quiebra.

 

Esto no parece fácil, si se piensa en la evolución que han tenido las operaciones de M&A en contextos “normales”, es decir, por fuera del perímetro de la insolvencia, ya que, hasta ahora, se había venido presenciando una gran tendencia a utilizar contratos tipo importados de otros países. El cuerpo de jurisprudencia nacional al respecto no ha acabado aún de asimi­lar este tipo de documentos en “tiempos de paz” ni mucho menos desarrollar principios que permi­tan aplicarlos en el contexto de una crisis financiera empresarial.

 

Las dificultades

 

De manera general, las problemáticas que pueden surgir en operaciones de M&A en insolvencia variarán dependiendo de la perspectiva que se tome en relación con los actores principales de la quiebra, del momento en el que se encuentre el proceso y del trámite que se esté realizando.

 

En relación con lo primero, este tipo de negocios responde a motivaciones diferentes, según se trate de los accionistas, de la empresa quebrada, de los compradores o de los acreedores.

 

Usualmente, los accionistas buscan llevar a cabo una operación de M&A para anticipar liquidez sobre su inversión, o realizar el valor de la misma, lo cual suele estar en peligro en un evento de quiebra si se tiene en cuenta que las compañías insolventes no generan ni, mucho menos, reparten utilidades, por lo cual la operación de M&A sea probablemente la única alternativa para generar riqueza para sí mismos, al menos en el corto plazo.

 

Por su parte, la compañía quebrada busca a través de la operación de M&A limpiar el balance de activos no operativos o no asociados al corazón del negocio y obtener por esta vía algo de liquidez en términos de capital de trabajo, cuando se trata de trámites de reorganización, o de realización de sus activos para el pago a acreedores, en el caso de la liquidación.

 

En cuanto a los compradores, el incentivo se encuentra normalmente asociado al hecho de obtener un activo que es escaso, que resulta estratégico o que representa un valor más bajo que el que tendría en condiciones normales. Con alguna frecuencia, este tipo de transacciones se encuentran acompañadas de acuerdos de voto con algunos acreedores relevantes o de la compra de la posición de los mismos, para asegurar que el trámite concursal (cuando la operación se da en este contexto) fluya con celeridad y que las diferentes etapas se adelanten pacíficamente.

 

Respecto a las motivaciones que puede tener un acreedor, estas responden, la mayoría de las veces, a su interés en recibir el pago anticipado de sus créditos, sin que, por lo general, se ocupen de buscar que la compañía salga adelante o mejore su condición en el largo plazo.

 

Tiempos de resolución

 

Ahora bien, probablemente, la mayor dificultad que se presenta en operaciones de M&A en insolvencia –especialmente en procesos de liquidación en los cuales no hay operación en marcha– responde a los tiempos asociados a las mismas, pues, normalmente, los activos corren un riesgo alto de deterioro en manos del deudor insolvente, derivado, a su vez, de la falta de recursos para custodiarlos o para hacerles mantenimiento, por lo cual la pérdida de valor asociada al paso del tiempo es más notable que en una transacción ordinaria.

 

Como dicen los expertos, las compañías quebradas son un hielo en proceso de derretirse, y cada momento que pasa su valor se deteriora progresivamente.

 

En países como Colombia, en los cuales es usual tener tiempos largos asociados a las decisiones judiciales y administrativas, lo anterior representa un mayor desafío, pues, aunque las partes tienden a ser veloces con los asuntos que a ellas les competen, las decisiones de las autoridades pueden implicar tiempos que terminen afectando los intereses de los involucrados. Esto puede verse agudizado si la operación de M&A está suje­ta al visto bueno de competencia o de otras autoridades, pues las mismas no cuentan con un régimen de excepción que permi­ta agilizar los trámites para este tipo de operaciones.

 

Uno de los escenarios comunes en los cuales dicha preocupación puede verse reflejada deriva de la prohibición para la compañía en reorganización de efectuar algunas operaciones desde el momento en que inicia el proceso. Entre estas, vale destacar la enajenación de bienes por fuera del giro ordinario del negocio, como ocurriría por defecto en una operación de este tipo, de forma que, si una determinada compañía se encuentra interesada en enajenar sus activos, requerirá de la autorización previa del juez del concurso para proceder con dicha operación.

 

Lo anterior no solo genera la dificultad de los tiempos a los que se ha hecho referencia, sino que supone que la transacción estará suje­ta a la decisión del juez del concurso, la cual, aunque, en principio, debería responder a un juicio de razonabilidad respecto del valor y las condiciones de la transacción, no está suje­ta a algún criterio depurado en la jurisprudencia o doctrina concursal que permi­ta a los involucrados anticipar el sentido de dicha decisión y añade el elemento de incertidumbre para un inversionista.

 

No obstante, para el caso de la liquidación judicial, la normativa actual otorga a los deudores insolventes la posibilidad de suspender algunos de los efectos de la apertura del proceso al amparo de figuras como la venta de la empresa en concurso como negocio en marcha, lo cual resulta relevante, si se considera que algunos de estos efectos consisten en la disminución de la capacidad jurídica de la persona –la cual queda limi­tada únicamente a los actos tendientes a la liquidación–, la terminación de contratos y la cesación de funciones de los órganos sociales de la compañía, entre otros.

 

Lo cierto es que el desarrollo de estas discusiones, sumado a las recientes experiencias de compañías en concurso involucradas en operaciones de Distressed M&A, entrevén no solo el interés de la comunidad empresarial en ellas, sino la evolución del país en términos de negocios y el inicio de lo que se espera sea un mercado relevante que los operadores jurídicos, los jueces y las demás autoridades logren viabilizar mediante la toma de decisiones acertadas que se encuentren alineadas con el propósito de recuperación empresarial y agregación de valor.